مقدمه

چیستی و چرایی «قانون» یکی از بنیادی‌ترین پرسش‌های فلسفه حقوق عمومی است که با توجه به نظام ارزشی انتخابی، پاسخ بدان، متفاوت خواهد بود .(Raz, 1976) چنانکه «قانون مدرن» و پی‌ریزی نظام هنجاری حق‌بنیاد نیز برپایه نگرش فلسفی انسان‌‌محور استوار شده است. بر این ‌‌اساس، موضوع این مقاله در قلمرو جامعه‌‌شناسی حقوق عمومی است که بدون هرگونه ارزش-داوری، به توصیف و تحلیل زمینه‌‌های اجتماعی وضع، اجرا و اصلاح قانون در بستر جامعه می‌پردازد و بر این پیش‌‌فرض استوار است که تصویب قانون به‌معنای پایان قانونگذاری نیست و اطمینان از تحقق اهداف قانون از طریق سنجش سازگاری عملی قانون با جامعه، بخشی از فرایند تقنین محسوب می‌‌شود (زارعی، ۱۳۸۶). بر این ‌‌اساس، سنجش نسبت قانون با جامعه به این دلیل انتخاب شد که به‌زعم نگارنده، قانون هویت هدف‌دار است و قانون کارآمد، باید همچون هر وسیله دیگر، کارایی خود را داشته باشد و بتواند به هدف موردنظر نائل آید. ازاین‌‌رو، این مقاله در پی پاسخ به این پرسش اصلی شکل گرفت که قانون کارآمد باید از چه ویژگی‌‌هایی برخوردار باشد؟

مطابق فرضیه، ویژگی ضروری برای قانونگذاری «نتیجه‌بخشی» و «اثرگذاری» ثمربخش آن است. براین‌‌اساس، معیارهای ارزیابی رابطه قانون با جامعه در پیوند با واقعیت‌‌های اجتماعی و فرایند جامعه‌پذیر یا متروک شدن قانون درک می‌‌شود. بنابراین قانون در دامنه‌ای از انطباق تا تضاد کامل با جامعه قرار می‌‌‌گیرد (جعفری‌تبار، ۱۳۸۸: ۷۹؛ راسخ، ۱۳۸۵: ۳۵-۳۳؛ مرکز مالمیر و مهدی‌زاده، ۱۳۹۴: ۴۹-۴۶). اگرچه ارزیابی دقیق نوع ارتباط هر قانون با خواسته‌‌‌ها و داشته‌‌‌های جامعه، مستلزم بهره‌‌مندی از ابزارهای آماری در قالب انجام پروژه‌‌های پژوهشی مستقل است که سابقاً پژوهشی در‌این‌باره به رشته تحریر درنیامده است اما در این مقاله، با روش توصیفی و تبیینی و با گردآوری اطلاعات کتابخانه‌‌ای به تبیین معیارهای تحلیل رابطه قانون و جامعه و بیان برجسته‌‌ترین مصادیق آن در نظام تقنینی جمهوری اسلامی، به‌‌مثابه درآمدی بر مبحث نسبت قانون با جامعه می‌‌پردازد. ازاین‌‌رو، محتوای قوانین از منظر عقلانیت در هدف و عقلانیت ابزاری بررسی شده است.

۱. نسبت‌‌سنجی محتوای قانون با خواست و اراده سیاسی جامعه

براساس نظریه منتخب نگارنده، آدمیان به موجب یک قرارداد فرضی اجتماعی،[1] بخشی از آزادی مطلق خویش را برای رهایی از وضع طبیعی[2] جنگ همه علیه همه و در راستای دستیابی به متاع نظم و امنیت، و پیش‌‌بینی‌‌پذیر و قابل برنامه‌ریزی ساختن[3] امور به هیئتی منتخب از خود می‌‌دهند. ازاین‌‌رو، علی‌‌الاصول دولت پدیده‌‌ای مصنوع و برساخته است که متأثر از مبانی فکری و نظام عقیدتی صانع و سازنده آن که «مردم» هستند، شکل گرفته است. بنابراین، با تحول گفتمان در نظام فکری «قوه مؤسس»، معیارهای کارآمدی دولت و به‌تبع آن نظریه‌‌های دولت مدرن به‌‌منزله پدیده‌‌ای مصنوع و برساخته، تغییر خواهد کرد. منظور از تحول در دولت، تحول در نظریه یا نظریه‌‌های دولت است زیرا ساختار و صلاحیت دولت در نسبت با نظریه پشتیبان آن تعریف می‌‌شود. براین‌‌اساس، نظریه پشتیبان دولت، منبع مشروعیت اقتدار آن بوده و چرایی وجود دولت و متابعت از آن را توضیح می‌‌دهد. حکومت‌‌ بدون القای هدف‌‌ها و فلسفه وجودی خود به افرادش، نمی‌‌تواند به حیات خود ادامه دهد و اگر به چنین کاری قادر نشود، مشروعیت خود را از دست می‌دهد. بر این بنیاد، اگر دولت را همانند شرکتی تجاری تصور کنیم که با سرمایه قدرت سیاسی سهام‌داران شکل گرفته و در پی حداکثرسازی سود، یعنی ایجاد جامعه به‌‌سامان است، تحقق این هدف غایی، مستلزم موافقت صاحبان سرمایه، یعنی شهروندان است. مادامی‌که ایشان نسبت به اهداف و راهکارها قانع نشوند، سرمایه خویش را به دولت تفویض نمی‌‌کنند، بنابراین ایجاد رضایت جمعی در جامعه، از رهگذر توجیه نظریه دولت است و عدم تحقق آن به غلبه اقلیت بر اکثریت منجر می‌‌شود.

 ازاین‌رو، اگر «مشروعیت» را در کنار عناصر سه‌‌گانه «جمعیت همیشگی»، «سرزمین معین» و «حکومت»، به‌‌مثابه عنصر نوپدید تشکیل دولت، فرض کنیم، آنگاه این عنصر در نسبت مستقیم با تحولات نهادهای اجتماعی خواهد بود. بر این ‌‌اساس، ابتناء قانونگذاری بر آرای عمومی موجب پیوند میان قاعده حقوقی و قاعده اجتماعی خواهد شد. درنتیجه، دولت یا وابسته به جامعه و نماینده طبقات و نهادهای اجتماعی آن محسوب می‌‌شود یا به ‌‌پشتوانه تشکیلات دیوان‌‌سالاری خود، در مقابل و در رأس جامعه قرار می‌‌گیرد. عدم شکل‌‌گیری اجماع یا توافق حداکثری در بین تابعان سیاسی و پیاده‌‌سازی قهری قوانین، به تنش و نزاعی دائمی بین شهروندان و درگیری بر سر تفوق قدرت سیاسی منجر می‌‌شود؛ بنابراین کارآمدی قانون برمبنای مبانی مشروعیت آن و میزان حصول و وصول به آن اهداف تعریف می‌‌شود.

درنهایت؛ انطباق کامل قانون با جامعه، برپایه شکل‌‌گیری دولت قانونمند (مهدوی‌زاهد، ۱۳۹۹: ۲۸۱) و ابتنای نظام حقوقی بر اراده سیاسی قدرت مؤسس و استمرار آن در قالب «اصل نمایندگی» است (Arato, 2000: 1739-1748). در چنین شرایطی اِعمال اراده سیاسی شهروندان محدود به برهه خاصی از تاریخ و پی‌‌ریزی یک ساختار حکومتی و تعهد دائمی بدان نشده و نمایندگان مردم می‌‌توانند اراده احتمالی فراساختاری و فراحکومتی مردم را نیز بازتاب دهند (دبیرنیا، ۱۳۹۳: ۲۴۲-۲۳۸). در این وضعیت، نظم عمومی (مبنا) و نظم حقوقی (صورت) بر یکدیگر منطبق است (شریف، ۱۳۹۳: ۷۸). به هر درجه که نظم و نظام حقوقی به مفهوم مدرج دولت قانونمند نزدیک‌‌تر باشد، تطابق بیشتری با جامعه خواهد داشت و به هر میزان که از آن فاصله گیرد، اصطکاک و درگیری آن با جامعه افزون‌‌تر می‌‌‌شود.

حال در هنگامه‌‌ای که نهادهای اجتماعی مستمراً در حال تغییر و تحول هستند ـ هرچند تغییرات اجتماعی، الزاماً از یک الگوی خطی پیروی نکرده و می‌‌تواند حرکت قهقرایی، آونگی و ... نیز داشته باشد ـ یک نظام حقوقی پویا باید در راستای تحقق خواسته‌‌های مردم عمل کند؛ زیرا ورود متغیرهای اجتماعی به هر نظام حقوقی می‌‌تواند به‌معنای انعطاف‌‌پذیری آن نظام حقوقی در مواجهه با هست‌‌ها تلقی‌‌ شده و اصلاح مبتنی‌بر واقعیت‌‌های تجربی را برقرار ‌‌سازد (شهابی، ۱۳۹۵: ۵۷۴-۵۷۳). حال ازآنجا‌که نظام تقنینی جمهوری اسلامی ایران نیز به موجب اصول ششم و پنجاه‌و‌ششم قانون اساسی برمبنای حاکمیت مردم بنا شده است، از این آموزه‌‌ها به دور نبوده و می‌‌توان انعکاسی از تلاش قانونگذار به تطابق نسبی خواست شهروندان با قوانین روزآمد و کارآمد مشاهده کرد.

۱-۱. ارث‌‌بری زوجه از عرصه و اعیان

براساس ماده (۹۴۶) قانون مدنی قبل از اصلاح، زوج از تمام اموال زوجه ارث مى‌‌برد ولى زوجه برحسب مورد یک‌هشتم یا یک‌چهارم فقط از اموال منقول، ابنیه و اشجار ارث مى‌‌برد و در مورد اموال غیرمنقول، از ارث محروم بود،^[4] به‌‌عبارت‌‌دیگر اگر زوج دارای اموال منقولی مانند پول نقد، جواهرآلات، وسیله نقلیه و ... نبود اما املاک زراعتی داشت، به زوجه ارثی نمی‌‌رسید و تنها در صورت داشتن بنا و ساختمان و درخت، زن از قیمت آنها ارث می‌‌برد. به ‌این منظور مستند به فتواى مقام رهبری، کمیسیون قضایى و حقوقی مجلس هفتم شورای اسلامی در قالب ماده‌واحده مواد (946) و (948) قانون مدنی (مصوب 18/2/1307) را اصلاح و ماده (947) آن را حذف کرد که براساس آن زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج، یک‌هشتم از عین اموال منقول و یک‌هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد. درصورتی‌که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد، سهم زوجه یک‌چهارم از همه اموال به‌ترتیب فوق است و هرگاه ورثه از اداء قیمت امتناع کنند، زن می‌تواند حق خود را از عین‌ اموال استیفا کند. ازاین‌‌رو، اگر فردی دارای زمین باشد، زن از قیمت آن ارث می‌برد که این به سود زنانی است که همسرانشان دارای اراضی زراعی هستند.

گفتنی است قانون پیش‌‌گفته در اقدامی قابل‌تأمل با عدم اظهارنظر شورای نگهبان در مهلت‌‌های مقرر موضوع اصول نودوچهارم و نودوپنجم قانون اساسی، به تصویب نهایی رسید تا برپایه فتوای ولی‌فقیه و با عدول از نظر مشهور فقهای امامیه‌‌‌‌‌، زوجه در قیمت زمین نیز سهیم و تحولی شگرف در حقوق ارث زوجه از اموال زوج، انجام شد.

۲-۱. پرداخت برابر دیه غیرمسلم و زن مسلمه با دیه مرد مسلمان

نظام فلسفی حقوق بشر برمبنای یک تعریف بیولوژیک (در مقابل تعریف ایدئولوژیک) از آدمی بنا شده است. ازاین‌‌رو، در عرصه حیات اجتماعی، ذات آدمی همین جسم خاکی او تلقی شده که روی دو پا راه می‌‌رود^[5] و شاخص‌‌هایی چون دین، مذهب، عقیده سیاسی، جنسیت، گرایش جنسی، قومیت، زبان، موقعیت اقتصادی و اجتماعی و ... عرضیاتی محسوب می‌‌شود که نباید مبنای بهره‌‌مندی یا محرومیت از حق‌‌های فردی و آزادی‌‌های بنیادین قرار گیرد؛ زیرا مبنا قرار گرفتن وصف عَرَضی از انسان، موجبات محرومیت دیگرانی را فراهم کرده و زمینه تبعیض نظام‌‌مند افراد دگراندیش، دگرباش و اساساً هر «دیگری» را که از الگوهای معیار رسمی فاصله دارد، فراهم می‌‌آورد.

 بر این ‌‌اساس، نظام حقوقی حق‌‌بنیاد فراتر از همه نظام‌‌های ارزشی و به‌‌مثابه داور بی‌‌طرف در مقام تضمین و رعایت اصل برابری شهروندان است. ازاین‌‌رو، هر قاعده‌‌ای که تبعیض را به تفاوت تبدیل و شهروندان را در استیفای حق‌‌های خویش توانمند کند، گامی به پیش در قانونگذاری محسوب می‌شود. بنابراین، از نظریات فقهی که با لحاظ مقتضیات زمانه و توجه به تغییر موضوع در مقام استنباط‌‌های نوین احکام فقهی از منابع سنتی هستند نیز باید استقبال کرد.

بنابر این چارچوب تحلیلی، می‌‌توان تبصره «2» ماده (4) قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث‌ ‌مصوب 1387 را ارزیابی کرد؛ زیرا برمبنای مفاد این قانون، «بیمه‌‌گر موظف است در ایفای تعهدات مندرج در این قانون، خسارت وارده به زیان‌دیدگان را بدون لحاظ جنسیت و مذهب تا سقف تعهدات بیمه‌‌نامه پرداخت نماید. مبلغ مازاد بر دیه تعیین شده ازسوی محاکم قضایی، به‌عنوان بیمه حوادث محسوب می‌گردد». بر این ‌‌اساس، قانونگذار در راستای اصل برابری شهروندان به‌‌صرف رابطه تابعیت و منصرف از دین، مذهب، جنسیت و ... قدم برداشته است.

۱-۳. جواز سرپرستی فرزند به دختران مجرد

وجود سبک‌‌های مختلف زندگی از جلوه‌‌های یک جامعه متنوع فرهنگی و متکثر ارزشی و به‌‌رسمیت ‌‌شناختن آن ازسوی حکومت، شاخصه‌‌ای از توسعه سیاسی و دمکراتیک شدن نهادها و ساختارهای حقوقی است. حال با توجه به تأثیر تجدد و شکل‌‌گیری انواع شیوه زیست فردی و جمعی، نحوه مواجهه حاکمیت با آن از منظر تحلیل اجتماعی حقوق عمومی قابل‌تأمل است.

 ازاین‌‌رو، شناسایی سبک‌‌های مختلف زندگی ازیک‌سو و بهره‌‌مندی از حقوق بشری مانند حق برخورداری از سرپرستی فرزند از‌سوی‌دیگر، در مسیر تحقق مراتبی از دولت قانونمند تلقی می‌‌‌شود. براین‌‌اساس با توجه به بند «ج»^[6] ماده (۵) قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست (۱۳۹۲)، اولاً به‌طور تلویحی «تنهایی‌‌زیستی» مورد پذیرش قرار گرفته؛ ثانیاً حق بر سرپرستی فرزند برای این دسته از شهروندان پذیرفته ‌‌شده^[7] و نهایتاً حق کودکان و نوجوانان بی‌‌سرپرست و بدسرپرست بر برخورداری از والد یا والدین توسعه یافته است. درواقع قانونگذار، از‌یک‌سو در راستای حق بر سرپرستی کودکان و نوجوانان بی‌‌سرپرست و بدسرپرست و از‌‌‌سوی‌دیگر احترام به سبک‌‌های متکثر زندگی ازجمله «تنهایی‌‌زیستی»، گام برداشته است.

۱-۴. شناسایی حق زن بر طلاق و کاسته‌‌ شدن از وجهه مرد‌‌سالارانه قانون

به موجب ماده (3) قانون اصلاح موادی از قانون مدنی، ماده (1133) قانون مدنی مصوب 20/01/1341 ‌که بیان می‌‌داشت «مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد». بدین شرح، اصلاح شد: «مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه ‌تقاضای طلاق همسرش را بنماید و زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (1119)،^[8] (1129)^[9] و (1130)^[10] قانون مدنی، از دادگاه تقاضای طلاق نماید». بدین‌‌ترتیب، ضمن کاسته ‌‌شدن از نگرش جنسیتی حاکم بر ماده، حق زن بر تقاضای طلاق در موارد معدودی شناسایی شده است.

۲. واگرایی قانون با تحولات ذهنی شهروندان و تغییرات اجتماعی

اراده سیاسی ملت مبنای مقبولیت نظام سیاسی و در جایگاهی بالاتر از رأس هرم حقوقی کشور است. تحول در نهادهای اجتماعی اثر متقابلی در ساحت جامعه و برساخت‌‌های آن چون نوع حکومت و سبک‌‌های حکمرانی پیدا می‌‌کند. چنانکه با توجه به ماهیت متغیر ارزش‌‌های اجتماعی، معیارهای ارزیابی و سنجش مشروعیت حکومت‌‌ نیز همواره در معرض تغییر قرار ‌‌دارد. ازاین‌‌رو، اصل بر حاکمیت مردم است و هیچ قاعده، ساختار، سازوکار و رویه حقوقی فراتر از اراده سیاسی قدرت مؤسس وجود ندارد؛ زیرا اراده مردم در تشکیل نهاد مؤسس و قانون اساسی منحصراً یک عمل سیاسی است که از هیچ ساختار و نظام سیاسی‌حقوقی پیشین پیروی نکرده است. برتری نظام حقوقی بر نظام سیاسی به تحدید بخشی از حق‌‌ها و آزادی‌‌های بنیادین شهروندان از ناحیه نظام سیاسی منجر خواهد شد.

بنابراین می‌توان گفت، اختیارات قدرت مؤسس به زمان تأسیس نهاد مؤسس متوقف نخواهد شد بلکه با استفاده از اصل نمایندگی دائمی و فراحکومتی خود در تمامی فرایندهای اِعمال قدرت سیاسی نقشی تعیین‌‌کننده دارد. به عبارت ساده‌تر، حتی قانون اساسی به‌‌مثابه مهم‌‌ترین محصول نهاد مؤسس نیز، ورای اراده سیاسی ملت قرار نداشته و تنها انعکاسی از اراده متغیر و متحول ملت است که باید در قالب نظام نمایندگی مستمر به حیات پویای خود ادامه ‌‌دهد. اصل حاکمیت مردم اقتضا می‌‌کند تا هر نسلی در هر عصری از صلاحیت‌‌های ایجاد، اصلاح و الغاء قانون اساسی و نظام سیاسی برساخته آن برخوردار باشد. براین‌‌اساس، قانون اساسی به‌‌مثابه رأس سلسله‌مراتب هنجارهای حقوقی، ذیل اراده سیاسی شهروندان قرار گرفته و برمبنای خواست ایشان می‌‌تواند تغییر یافته و اصلاح شود.

به‌هر‌ترتیب ازآنجاکه قانونگذاری مانند سایر پدیده‌‌های علوم انسانی در راستای تحقق مقاصد و مرتفع ساختن نیازهای انسان شکل گرفته، کارایی حداکثری آن در هنگامه‌‌ای است که اذهان تابعان سیاسی نسبت بدان قانع شده باشند؛ حال اگر نظام تقنین متناسب با تحولات ذهنی شهروندان و الزامات اجتماعی جدید در جامعه متکثر ارزشی نباشد، واگرایی بین قانون با جامعه رُخ داده و دولت فقط بر حاکمیت شکلی قانون تکیه داشته و به حقوق بشر و دمکراسی به‌مثابه اصول ماهوی حاکمیت قانون پایبندی ندارد. ازاین‌‌رو، با تفکیک بین منبع و مبنای قاعده حقوقی می‌‌توان تمایز بین اعتبار و موجه ‌‌بودن قانون را فهم کرد (سیدفاطمی قاری، ۱۳۹۳: ۱۹۴-۱۹۳).

 بنابراین، ریشه‌‌های تضاد قانون با جامعه را می‌‌توان در ناموجه تلقی‌‌ شدن قانون از جانب جامعه به دلایلی نظیر ابتنای هنجارهای حقوقی بر نابرابری شهروندان و مداخله ناصحیح هنجارهای حقوقی در حوزه و حریم خصوصی افراد، ازیک‌‌سو و «قانونگذاری ناکارآمد» ازسوی‌‌دیگر دانست، زیرا اولاً تکیه یک نظام حقوقی به یک نظام ارزشی واحد به تنظیم قهری روابط اجتماعی منجر می‌‌شود (Kelsen, 1942: 311-333) ، ثانیاً حاکمیت قانون در صورتی قابل تحقق است که قانونگذار در وضع قانون، با حزم و احتیاط و درنتیجه حداقلی عمل کرده تا در راستای حفظ اعتبار قانون، از قانونگذاری‌‌های متعدد و پراکنده پرهیز کند (مرکز مالمیری و مهدی‌‌زاده، ۱۳۹۴: ۱۸۱)، زیرا مطالعات قانونگذاری درخصوص ادوار تقنین در جمهوری اسلامی نشان می‌‌دهد که برخلاف رویه سایر نظام‌‌های حقوقی که به لوایح فنی تنظیمی ازطرف دولت متکی هستند، مجلس شورای اسلامی دست‌‌کم در ادوار هفتم تا نهم، به سمت قانونگذاری «طرح-بنیان» اقدام کرده و همین امر به کاهش کیفیت و تغییر مکرر قوانین شده است (مرکز مالمیری و عطار، ۱۳۹۷: ۲۱۳).

البته کیفیت قانون به متغیرهای شکلی و مراحل پیشاقانونگذاری نظیر توجه به زبان قانون‌‌نگاری نیز بستگی دارد (خضری، وکیلیان و آقاگل‌‌زاده، ۱۴۰۱: ۴۱). قانون باید روشن، شفاف، بدون ابهام و اعوجاج باشد. بر این ‌‌اساس، قانون مُغلق و پیچیده یا مبهم و رمزآمیز؛ مستلزم اصلاح یا الغا است، بر این ‌‌بنیاد، در این قسمت به موردکاوی برخی از قوانین دارای اصطکاک با واقعیات اجتماعی ایران امروز می‌‌پردازیم که عمدتاً قوانین اِشکال‌های فنی قانونگذاری هم دارند؛ هرچند موضوع این قوانین عمدتاً در محدوده روابط اشخاص است که در رشته‌‌های دانشگاهی ذیل «حقوق خصوصی» مورد بررسی قرار می‌‌گیرد اما ازآنجاکه اساساً اصول، فنون و فرایندهای قانونگذاری، فارغ از محتوا و موضوع قانون ذیل مطالعات حقوق عمومی است، در این گفتار به تبیین مسائل می‌‌پردازیم.

۱-۲. تفاوت عیوب موجب فسخ نکاح بین زن و مرد

به موجب ماده (1123) قانون مدنی،^[11] وجود قرن، افضاء، جذام، برص، زمین‌‌گیری و نابینایی از هر دو چشم در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود. قانونگذار با پیروی از دیدگاه مشهور فقهای امامیه، میان عیوب زن و مرد به تبعیض روی آورده، زیرا درحالی وجود شش عیب پیش‌‌گفته را موجد حق فسخ نکاح برای مرد دانسته است که فقط دو عیب قرن و افضاء عمل زناشویی را غیرممکن یا مختل می‏کند و چهار عیب دیگر از عیوب جسمانی مشترک میان زن و مرد است که فقط وجود آن در زن، موجد حق فسخ برای مرد است و زوجه درصورت ابتلای زوج به نابینایی، زمین‌‌گیری، برص و جذام، حق فسخ نکاح ندارد.^[12] همچنین عدم پیش‌بینی بیماری‌هایی چون ایدز،^[13] هپاتیت، صرع و ... در عیوب موجب فسخ نکاح در زمره موارد عقب‌ماندگی قانون نسبت با تحولات اجتماعی است.

۲-۲. جواز قتل در فراش

قانونگذار در ماده (179) قانون مجازات عمومی مصوب سال 1304 مقرر داشت که «هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا درحالی‌که به‌ ‌منزله وجود در یک فراش است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است». همچنین ‌هرگاه کسی به طریق مزبور دختر یا خواهر خود را با مرد اجنبی ببیند درحقیقت علاقه زوجیت بین آنها نباشد و مرتکب قتل شود از یک ماه تا شش‌ ماه به حبس تأدیبی محکوم خواهد شد و اگر در مورد قسمت اخیر این ماده مرتکب جرح یا ضرب شود به حبس تأدیبی از هشت روز تا دو ماه محکوم می‌شود. بر این ‌‌اساس مفاد ماده (630) قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مبنی‌بر اینکه «هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می‏تواند در همان حال آنان را به قتل برساند» ریشه در نظام حقوق جزایی فرانسه داشته که در جریان تصویب قانون مجازات اسلامی براساس برداشتی از آموزه‌‌های فقهی برای این هنجار حقوقی، پشتوانه فقهی نیز تهیه شده است. چنانکه ماده (302) قانون مجازات اسلامی^[14] مصوب 1392 نیز به تبعیت از قول مشهور فقهای امامیه، قتل زوجه و زانی توسط شوهر را مستثنا از قصاص دانسته است. حال آنکه بررسی انتقادی مبانی فقهی جواز قتل در فراش^[15] دلالت بر ضعف در مبانی فقهی و روایی و مطالعه آثار این حکم نشان از‌ ‌امکان سوءاستفاده از حکم، عدم امکان احراز تمکین خاص و اثبات زنا و عدم توجه به حق متقابل زن دارد.

۲-۳. جواز ازدواج سرپرست با فرزندخوانده

به موجب تبصره ماده (۲۶)^[16] ‌قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌‌سرپرست و بدسرپرست، با رأی دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی از سازمان بهزیستی کشور درخصوص تشخیص مصلحت ازدواج بین سرپرست و فرزندخوانده، این امر را مجاز دانسته است.

بدین‌ترتیب با توجه به عدم پذیرش عرفی چندهمسری در جامعه ایرانی، با امکان قانونی ازدواج سرپرست با فرزندخوانده، اقدامی بازدارنده و کاهنده نسبت به سرپرستی دختران به‌وجود آمده و درصورت پذیرش سرپرستی و وقوع این ازدواج، اولاً بنیان نهاد خانواده سرپرست تضعیف شده و ثانیاً با تغییر نقش سرپرست از «والد» به «همسر» و تغییر نگرش حمایتی به نگاه جنسی، اختلالات هویتی و لطمات روحی و جسمی برای فرزندخوانده ایجاد و خشونت جنسی علیه دختران بی‌‌سرپرست و بدسرپرست نظام‌‌مند خواهد شد.^[17] همچنین این قسم از ازدواج زمینه بروز خشونت‌‌های خانگی را فراهم می‌‌آورد و با توجه به محرمانه و شخصی بودن محل ارتکاب و وابستگی‌‌های مادی کودک و نوجوان بی‌‌سرپرست و بدسرپرست؛ امکان بازتوانی و ترمیم خسارت‌‌های جسمی و روانی وی کاهش می‌‌یابد. همچنین ازدواج با فرزندخوانده، سوءظن و سوء معاشرت بین زوجین، آسیب‌‌های روانی برای همسری که فرزندخوانده را رقیب عاطفی خود تلقی می‌‌کند، فروپاشی خانواده‌‌ای که بنا بود حضور کودک به دوام و بقای آن منجر شود، امکان بیشتر فسخ سرپرستی، اقبال کمتر به پذیرش کودکان دختر، استقبال کمتر از کودکان بزرگ‌‌تر برای فرزندپذیری و ... را نیز به همراه دارد (غدیری و اسماعیلی، ۱۳۹۶: ۳۰۹). ازاین‌‌رو، راهکارهایی برای رفع این معضل مانند ارائه لایحه دولت یا ارائه طرح مجلس شورای اسلامی برای حذف این تبصره که روح کلی قانون برای حمایت از کودکان و نوجوانان بدسرپرست و بی‌‌سرپرست است، از نظام حقوقی امری ضروری و عاجل به‌نظر می‌‌رسد.

همچنین از واکاوی متون دینی نیز مذاق شریعت درخصوص ممنوعیت ازدواج با فرزندخوانده قابل‌درک است، زیرا شارع مقدس نهاد خانواده را قدسی و متعالی فرض کرده و بر این ‌‌اساس به تحریم ازدواج با محارم حکم داده است، حال اگر بپذیریم که از ترکیب پدرخوانده، مادرخوانده و فرزندخوانده «خانواده» شکل‌‌ می‌‌گیرد، دیگر نمی‌‌توان فلسفه تحریم ازدواج را با اقربا نادیده گرفت، زیرا تجویز ازدواج با فرزندخوانده این روح معنوی و عاطفی را متزلزل می‌‌کند. چنانکه در حکم آیه 23 سوره نساء، به‌‌رغم فقدان وجود یک رابطه بیولوژیک، ازدواج مرد با دختر همسر نیز حرام اعلام شده است. بنابراین، با عبور از چارچوب‌‌های مضیق تفسیر ادبی و لفظی، توجه به «فقه‌‌المقاصد» و لحاظ روش‌‌شناسی «اجتهاد پیامدگرا»؛ از این آموزه قرآنی می‌‌توان استنباط کرد که رابطه خاص بیولوژیکی، عامل منحصربه‌فرد منع ازدواج نیست و با توجه به مقاصد نهایی شریعت، گونه‌‌هایی از رابطه انسانی و عاطفی نیز مانع ازدواج هستند.

بر این بنیاد، معاونت امور زنان و خانواده رئیس‌‌جمهور در دولت دوازدهم با اخذ نظریه مشورتی از فقها، لایحه حذف تبصره ماده (26) قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بدسرپرست و بی‌‌سرپرست مصوب 1392 را تهیه و تقدیم هیئت دولت کرد، هرچند این مهم به فرجام نرسید.

۲-۴. ریاست مرد بر خانواده

مقنن با خوانشی از آیه 34 سوره نساء، ولایت و قوامیت مرد بر زن در همه شئون زندگی و تسلط و سرپرستی زوج بر زوجه در روابط خانوادگی را نتیجه‌‌ گرفته و برمبنای آموزه‌‌های حقوقی مبتنی‌بر فقه سنتی بر این نظر است که بقای نظم و اداره خانواده به داشتن رئیس منوط است و تنها «زوج» شایستگی این سِمت را دارد (امامی، ۱۳۶۸). درنتیجه؛ قانونگذار در ماده (1105) قانون مدنی^[18] با تخصیص ریاست مرد در روابط زوجین، سعی در ترویج الگویی از خانواده پدرسالار دارد. آثار این رویکرد به مدیریت خانواده را می‌‌توان در هنجارهای حقوقی متعددی مشاهده‌‌ کرد. برای نمونه طبق ماده (963) قانون مدنی، اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.

همچنین قانونگذار در ماده (987) قانون مدنی^[19] بقا و یا تغییر تابعیت زن ایرانی در ازدواج با مرد خارجی را موکول به نظر و تصمیم قانونگذار کشور متبوع مرد خارجی کرده است. بدین‌ترتیب درصورتی‌که مطابق قانون آن کشور خارجی، تابعیت مرد بر زن تحمیل ‌‌شود، نظام حقوقی ایران جهت جلوگیری از تابعیت مضاعف برای زن، تابعیت جدید را می‌‌پذیرد.

براساس همین نگرش، قانونگذار ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی را موکول به اخذ اجازه از دولت ایران کرده درحالی‌‌که در مورد زن خارجی که با مرد ایرانی ازدواج می‌‌کند، هیچ‌‌گونه اجازه‌‌ای لازم ندارد. یا در نمونه‌‌ای دیگر ازدواج زن ایرانی مسلمان را با مرد غیرمسلمان جائز ندانسته^[20] و چنین ازدواجی را موکول به تشرف مرد خارجی به دین اسلام کرده است، درحالی‌‌که در مورد ازدواج زن خارجی غیرمسلمان با مرد ایرانی مسلمان، قانونگذار سکوت اختیار کرده و هیچ‌‌گونه ممنوعیت، محدودیت یا شرطی قائل نشده است.

حال آنکه براساس اصول اولیه اخلاقی، قواعد مسلم فقهی (قاعده لاضرر) و برگرفته از آرای برخی از روشنفکران دین‌دار می‌‌توان‌‌ گفت قوامیت مرد در خانواده به‌معنای سروری و برتری نیست، بلکه ریاست مرد در راستای تحقق ‌‌بخشیدن به وظایف ناشی از این مسئولیت مانند تأمین نفقه و مشروط به رعایت حُسن معاشرت و مشورت مرد در مدیریت خانواده است و سوءاستفاده مرد از اختیاراتی که به‌‌عنوان رئیس خانواده به او واگذار شده از مصادیق سوء‌‌معاشرت است (صفایی و امامی، ۱۳۹۲: ۱۳۴).  

ازاین‌‌رو، سرپرستی مرد تنها در گستره رابطه زوجیت بوده و زن در امور مالی خویش مستقل است و در امور غیرمالی نیز حدود ریاست مرد بر زن، برمبنای حفظ مصلحت و حیثیت خانواده و به‌دلیل حفظ بنیان نظام خانواده و صیانت از آن است (یثربی قمی، ۱۳۸۸: ۱۰۳). چنانکه برای نمونه با توجه به این مبنا، صرفاً در مواردی که زوجه عاقل، بالغ و هوشیار بخواهد عمل طبی یا جراحی‌‌ای انجام دهد که با اهداف و مصالح خانواده در ارتباط باشد، اخذ رضایت زوج لازم است (رحیمی و همکاران، ۱۳۹۰: ۲۵).

بنابراین لازم است قانونگذار با وضع ماده‌‌ای در قانون مدنی مانند بحث عزل ولیِ قهری، نسبت به عزل مرد و تحدید و تعدیل ‌‌کردن اختیارات او اقدام کند (پروین و حسینی، ۱۳۹۲: ۸۹-۸۸). جایگزینی واژه «خصائص» با «وظایف»، جایگزینی واژه «ریاست» با «مدیریت» و نیز اضافه ‌‌شدن قیود و شروط به ماده (1105) قانون مدنی ازجمله پیشنهادهای اصلاحی در راستای هماهنگی قانون با تحولات اجتماعی در این حوزه است. همچنین مشارکت زوجه در دارایی‌‌های حاصله در دوره زندگی مشترک براساس مقرره‌‌ای قانونی و نه صرف شرط ضمن عقد در این راستا پیشنهاد می‌‌شود. بدین صورت که زوجین در طول زندگی مشترک پای‌‌بند به نظام جدایی اموال خواهند بود (نظام موجود) اما در زمان جدایی و انحلال نکاح در اموال حاصله در این دوره سهیم و شریک می‌‌شوند. البته میزان این شراکت با توجه ‌‌به معیارهایی چون مدت زندگی مشترک، تعداد فرزندان، شاغل بودن یا نبودن زن، نوع شغل مرد و ... متغیر و به نظر دادگاه خواهد بود (مهرپور و غنی‌زاده، ۱۳۹۱: ۳۱۲). ‌ ‌

۲-۵. «تمکین خاص» در حقوق موضوعه ایران

در قوانین موضوعه عنوان «تمکین خاص»^[21] و قاعده جواز الزام زوجه به هم‌‌خوابگی با زوج وجود ندارد اما حقوق‌‌دانان از مواد (1085)^[22] و (1108)^[23] قانون مدنی آن را اقتضای ذات عقد (قنبرپور و آیتی، ۱۳۹۲) یا حداقل اساسی‌‌ترین اثر عقد نکاح (جعفرپور و ذوالفقاری، ۱۳۹۰: ۴۴-۴۳) تلقی کرده‌اند؛ زیرا به‌محض انعقاد عقد نکاح، حقوق و تکالیفی میان زوجین برقرار می‌شود که هم‌‌آغوشی و هم‌‌خوابگی نیز جزء جدایی‌‌ناپذیر آن است. ازاین‌‌رو می‌‌توان گفت تمکین خاص از آثار عقد نکاح است و ریشه در ماهیت قرارداد ازدواج دارد. هرچند در دیدگاه حقوق‌‌دانان نسل اول رضایت زوجه در ضمن عقد نکاح حاکی از رضایت وی به پذیرفتن برقراری هرگونه رابطه جنسی در هر زمان و مکان داشت، اما به‌نظر نگارنده باید به‌‌منظور پیشگیری از رابطه جنسی بدون عاطفه، در کنار روابط جنسی، صمیمیت جنسی نیز به‌وجود آید.

ازاین‌‌رو، با توجه به تحولات مستمر نهاد خانواده، تحول نقش زنان در ایران معاصر، عدم سنخیت و تناسب لزوم تمکین زوجه از زوج با تغییرات فرهنگی و اجتماعی جامعه؛ بازخوانی و بازنگری در این قاعده به‌‌منظور لحاظ سلامت جسمی و روانی زوجین، رضایت‌‌ طرفین در روابط زناشوئی و پیشگیری از مراتب خشونت جنسی علیه زنان را ضروری ساخته است؛ زیرا قانونگذاری روزآمد و کارآمد با لحاظ تغییرات عرفی در روابط پویای انسانی در جهت تضمین حق‌‌ها و آزادی‌‌های بنیادین محقق می‌‌شود. چنانکه در بند «8» ماده (4) قانون جدید حمایت خانواده مصوب 1391، رسیدگی به دعاوی ناشی از نشوز و تمکین فارغ از جنسیت، در صلاحیت دادگاه خانواده پیش‌بینی شده و اکنون امکان طرح دادخواست الزام شوهر به انجام وظایف زناشوئی نیز فراهم شده است. هرچند ترک هم‌‌بستری با زوجه (صفایی و امامی، ۱۳۹۲: ۱۴۲) را می‌‌توان ذیل ماده (1103) قانون مدنی نیز مطرح و آن را از مصادیق عسروحرج و بدرفتاری با زوجه محسوب کرد (لطفی، ۱۳۸۹: ۱۴).

۲-۶. الزام قانونی اخلاق و بروز تنش‌‌های اجتماعی

به موجب ماده (1) قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر، معروف و منکر عبارتند از هرگونه فعل، قول یا ترک فعل و قولی که به‌عنوان احکام اولی و یا ثانوی در شرع مقدس و یا قوانین، مورد امر قرار گرفته یا منع شده باشد. در بررسی انتقادی رابطه این قانون با جامعه، به‌نظر می‌رسد اولاً نظام‌‌های ارزشی متکثری در یک جامعه وجود دارد و همه شهروندان از یک دین، مذهب یا قرائت واحدی از مذهب پیروی نمی‌‌کنند که برمبنای آن بتوان به چنین امری مبادرت ورزید، ثانیاً به فرض وجود یک برداشت غالب از یک مذهب در یک جامعه، همه شهروندان مجتهد به احکام شرعیه و ممیز بین مفاهیم مشکک معروف و منکر و آگاه به هنجارهای پیچیده حقوقی و تشخیص بین جرم و گناه نیستند. ازاین‌‌رو، با دامن ‌‌زدن به روحیه عدم مدارا و بردباری در جامعه، اشخاص می‌‌توانند ابتدا جرم‌‌انگاری، سپس اقدام به ِاعمال کیفر کنند و نهایتاً این امر به ایجاد هراس اخلاقی و احساس ناامنی عمومی منجر شده و با سیری قهقرایی، دادگستری خصوصی و شخصی برقرار می‌‌شود.

۲-۷. تحدید دادرسی منصفانه در انتخاب وکیل با تفسیر موسع از مصادیق جرائم امنیتی

به‌موجب تبصره ماده (48) قانون آیین دادرسی کیفری ﺩﺭ ﺟﺮﺍﺋﻢ ﻋﻠﻴﻪ ﺍﻣﻨﻴﺖ ﺩﺍﺧﻠﯽ ﯾﺎ ﺧﺎﺭﺟﯽ ﻭ ﻫﻤ‌‌ﭽﻨﻴﻦ ﺟﺮﺍﺋﻢ ﺳﺎﺯﻣﺎﻥﯾﺎﻓﺘﻪ ﮐﻪ ﻣﺠﺎﺯﺍﺕ ﺁﻧﻬﺎ ﻣﺸﻤﻮﻝ ﻣﺎﺩﻩ (302) ﻗﺎﻧﻮﻥ پیش‌‌گفته ﺍﺳﺖ، ﺩﺭ ﻣﺮﺣﻠﻪ ﺗﺤﻘﻴﻘﺎﺕ ﻣﻘﺪﻣﺎﺗﯽ ﻁﺮﻓﻴﻦ ﺩﻋﻮی، ﻭﮐﻴﻞ ﯾﺎ ﻭﮐﻼی ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺍﺯ ﺑﻴﻦ ﻭﮐﻼی ﺭﺳﻤﯽ ﺩﺍﺩﮔﺴﺘﺮی ﮐﻪ ﻣﻮﺭﺩ ﺗﺄﯾﻴﺪ ﺭﺋﻴﺲ ﻗﻮﻩ ﻗﻀﺎﺋﻴﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﺍﻧﺘﺨﺎﺏ ﻣﯽکنند (ﺍﺳﺎﻣﯽ ﻭﮐﻼی ﻣﺰﺑﻮﺭ را ﺭﺋﻴﺲ ﻗﻮﻩ ﻗﻀﺎﺋﻴﻪ ﺍﻋﻼﻡ ﻣﯽ‌کند). بر این ‌‌اساس، قانونگذار ازیک‌‌سو حقوق شهروندی اشخاص در انتخاب آزادنه وکیل موضوع اصل سی‌و‌پنجم قانون اساسی و ازسوی‌‌دیگر، حقوق حرفه‌‌ای وکلا را تحدید کرده است؛ زیرا با این مقرره، امر قضا و امر دفاع در زیرمجموعه دستگاه قضایی قرار می‌‌گیرد و در جایگاهی که مدعی‌‌العموم نیز منصوب دستگاه قضایی است، اجتماع این سه رکن در یک دستگاه اصل برابری سلاح‌‌ها را محدود و موجبات تضییع حقوق موکل را به‌وجود می‌‌آورد.

 تحقق «حق بر دادرسی منصفانه» مستلزم وجود «قاضی مستقل»، «دادستان‌‌ مستقل» و «وکیل مستقل» است؛ زیرا استقلال و بی‌‌طرفی، شأن مشترک قاضی، دادستان و وکیل و تضمین دادرسی منصفانه در گرو دسترسی آزادانه به «وکیل» است که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز این حق را در اصل سی‌و‌پنجم از فصل سوم قانون اساسی و ذیل عنوان «حقوق ملت» و در قالب «لزوم مهیا بودن شرایط دسترسی آحاد ملت به وکیل در تمامی مراجع رسیدگی به دعوا» شناسایی و تضمین کرده است. اما باید توجه داشت که کارکرد وکیل، همبستگی با استقلال نهاد وکالت دارد؛ زیرا اگر وکیل، کارگزار و به‌مثابه جزئی از پیکره دستگاه قضایی باشد، به‌دلیل دغدغه‌‌هایی مانند ابطال یا عدم تمدید پروانه از ناحیه نهاد متبوعش، نمی‌‌تواند مساعی خویش را در مقام دفاع از شهروندی که به‌هر‌ترتیب ازسوی نهاد حاکمیت متهم به ارتکاب جرمی شده، انجام دهد. برای نمونه اگر زیان‌دیده‌‌ای به طرفیت یکی از نهادها یا مقامات وابسته به قوه قضائیه دادخواهی کند، وکیل در کشاکش بین موکل و نهاد متبوع خویش در وضعیت آشفته‌‌ای قرار خواهد گرفت که پیامد آن احتمالاً تضییع حقوق شهروندان خواهد بود.

 ازاین‌‌رو اصل نفی سلسله‌مراتب اداری و تشکیلاتی درخصوص نهاد وکالت موضوعیت داشته و فراغت وکیل از وابستگی‌‌های حاکمیتی و تعهد وی به صیانت از حقوق شهروندی به تضمین حقوق بنیادین شهروندان منجر می‌‌شود. استقلال وکیل در دفاع از موکلش نیز اجتناب‌‌ناپذیر است؛ چراکه با وحدت مقام تعقیب، تحقیق، رسیدگی و تمرکز اختیارات این سه رکن در یک نهاد، شهروندان از حق دفاع مؤثر محروم خواهند شد. بر این ‌‌اساس، ازآنجاکه وظیفه اصلی وکیل، تأمین حق دفاع متهم در برابر دادستان و قدرت سیاسی بوده و بنابراین همان‌‌گونه که قاضی در دادرسی و صدور رأی باید استقلال داشته باشد، استقلال وکیل در دفاع از موکلش نیز اجتناب‌‌ناپذیر است، نقش «وکیل مستقل» به‌‌مثابه ابزار تحقق دادرسی عادلانه و «دادرسی عادلانه» به‌‌عنوان یکی از ارکان تحقق «حقوق شهروندی» است.

۸-۲. ممنوعیت به‌کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره

به موجب ماده (1) قانون ممنوعیت به‌کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره، «ورود، توزیع و استفاده از تجهیزات دریافت از ماهواره جز در مواردی که قانون تعیین کرده است ممنوع می‌باشد». ازاین‌‌رو، مستند به ‌ماده (9) قانون پیش‌‌گفته، استفاده‌کنندگان از تجهیزات دریافت از ماهواره علاوه بر ضبط و مصادره اموال مکشوفه به مجازات نقدی از یک میلیون تا سه میلیون ریال ‌محکوم می‌شوند. بااین‌حال و مستند به آمارهای رسمی، بخش قابل‌تأملّی از شهروندان، بدون پذیرش عملی این جرم‌‌انگاری، به استفاده از تجهیزات ماهواره‌‌ای مبادرت کرده و با نقض عملی قوانین کیفری، حیثیت و اقتدار ضمانت اجراهای جزایی با چالش مواجه شده است.

۳. عقب‌‌ماندگی قانون نسبت به تحولات اجتماعی

گاه هرچند قانون مغایرتی با خواست اجتماعی ندارد اما از حیث زمان وضع، پیشگام یا حتی متقارن با تحولات اجتماعی نیست و نسبت به تغییرات اجتماعی، عقب‌‌مانده محسوب می‌‌شود، برای نمونه ‌طبق ماده (878) قانون مدنی، «هرگاه در حین موت مُورث، حملی باشد که اگر قابل وراثت متولد شود، مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر می‌‌شود، تقسیم ارث به‌عمل نمی‌آید تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچ‌یک از سایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند باید برای حمل، حصه‌ای که ‌مساوی حصه (سهم) دو پسر از همان طبقه باشد، کنار گذارند و حصه هریک از وراث مراعا است تا حال حمل معلوم شود». حال آنکه امروزه با یک آزمایش سونوگرافی بسیار ساده، امکان تشخیص وضعیت حیاتی و جنسیتی جنین با ضریب اطمینان بالا فراهم شده است.

یا در نمونه دیگری، هرچند فعالیت شرکت‌‌های هرمی چون گلد‌کوئست از سال ۱۳۷۶ در ایران آغاز و در ادامه گسترش یافت اما جرم‌‌انگاری تأسیس، قبول نمایندگی و عضوگیری در بنگاه‌‌های زنجیره‌‌ای، در قالب قانون الحاق یک بند و یک تبصره به ماده (1) قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور، در سال 1384 به انجام رسید که این امر نیز گویای عقب‌‌ماندگی قانون نسبت به تحولات اجتماعی است.

۴. جمع‌بندی و نتیجه‌گیری‌‌

اتخاذ رویکرد «جامعه‌‌شناسانه» به حقوق عمومی و انجام مطالعات قانونگذاری می‌‌تواند به تقویت حاکمیت شکلی و ماهوی قانون منجر شود؛ زیرا اساساً هدف و ابزار قانونگذاری برای بسیاری از واضعان قانون مشخص نیست، حال آنکه باید دقیق پرسید که انتظار ما از «قانون» چیست؟ آنگاه با شرح موضوع؛ محدوده و مرز قانونگذاری را تبیین و دقیق مشخص کرد. احتمالاً بسیاری از انتظارات ما از نهاد قانونگذاری ناشی از کژکارکردی دیگر نهادها و ابزارها است و هنگامی که نظام حکمرانی در حل مسئله ناتوان می‌‌شود به قانونگذاری می‌‌رسد، حال آنکه هزار راه نارفته در پیش است.

بر همین اساس، سه مسئله تعدد مراجع قانونگذار، تغییر مکرر و تورم قوانین، «حاکمیت قانون»^[24] ـ به‌معنای اجرای هنجارهای حقوقی تضمین‌‌کننده حق‌‌ها و آزادی‌‌های بنیادین ازیک‌سو و تأمین‌‌کننده خیر عمومی از‌سوی‌دیگرـ را به «حاکمیت به‌‌وسیله قانون»^[25] ـ به‌معنای اِعمال اراده سیاسی فرد یا نهاد غیردمکراتیک در قالب هنجارهای حقوقی تحدیدکننده حق‌‌ها و آزادی‌‌های عمومی ـ مبدّل و کارایی و اثربخشی قوانین را با چالش مواجه ساخته است. ازدیاد قوانین و اینکه برای جزئی‌‌ترین ابعاد زیست فردی یا اجتماعی در نظام حقوقی مقرره‌‌ای باشد، نه‌تنها از ویژگی‌‌های توسعه حقوقی نیست بلکه وضوحاً تهدید و تحدیدکننده حق‌‌ها و آزادی‌‌های عمومی است. هر قانون به‌‌منزله یک باید و نبایدی است که سابقاً بدون وجود ضابطه حقوقی برقرار می‌‌شد اما اکنون در چارچوب قانونی از پیش تعریف شده و درنتیجه، محدود و محصورکننده است.

 ازاین‌‌رو، در راستای روزآمد و کارآمد ساختن قوانین، اولاً امر قانونگذاری باید از یک مسیر خطی خارج و به‌‌مثابه یک چرخه از وضع تا اجرا، مورد سنجش مستمر کیفیت واقع شود. ثانیاً برمبنای خواست و اراده شهروندان، با قانون‌‌زُدایی از بسیاری از روابط فردی و اجتماعی انسانی، هنجارگذاری‌‌ها به دیگر نظامات بایدانگار مانند دین، اخلاق، عرف، سنت و ... واگذاشته شود؛ زیرا حقوقی‌‌سازی و وضع ضمانت اجراهای کیفری الزاماً به اجرای فرامین منجر نخواهد شد و البته که «خودتنظیم‌گری» و واگذاری تنظیم بخشی از روابط اجتماعی به دیگر نظام‌‌های هنجاری به‌معنای رهاسازی آن نیست. به‌نظر نگارنده شاید بهترین تمثیل از تنظیم به‌سامان روابط، بدون نیاز به قواعد حقوقی، ارتباطات دوستانه باشد.

 نهاد «دوستی» با اینکه از پایدارترین، دیرینه‌‌ترین و عمیق‌‌ترین ارتباطات اجتماعی انسان است اما طی تاریخ حقوق، در هیچ نظام حقوقی هرگز با قواعد الزام‌‌آور قانونی تمشیت نشده است. هرچند در روابط دوستانه، شاهد باید و نبایدهای فراوانی هستیم که با توافق ضمنی یا صریح طرفین شکل گرفته اما این مناسبات به خود‌تنظیم‌گری رسیده‌‌اند. البته بدیهی است که این دوستان می‌‌توانند در نقش‌‌های گوناگون مؤجر و مستأجر؛ بایع و مشتری؛ بزهکار و بزه‌دیده و ... قرار گیرند و آنگاه متناسب با وضعیت جدید، آثار حقوقی نویی هم بر آنها مترتب شود اما انتظام آنچه که صرفاً برپایه رابطه رفاقت بنا شده از دایره روابط حقوقی خارج است و انتظام آن از منبع سایر نظام‌‌های بایدانگار مانند شریعت؛ عرف و اخلاق است.

بر این ‌‌بنیاد، تأمل در چگونگی تنسیق مطلوب روابط دوستانه به‌‌مثابه یکی از دیرپاترین و ریشه‌‌دارترین نوع روابط انسانی که در عالم واقع و نه در انتزاعیات و اعتباریات شکل می‌‌گیرد، می‌‌تواند ایده قانون‌‌زُدایی از قواعد ناضرور و واگذاری این مهم به سایر نظامات الزام‌‌آور را تقویت کرده و الهام‌‌بخش باشد.

بر این‌‌ اساس، در پایان تعدادی از قوانینی پیشنهاد می‌‌‌شود که امکان الغای همه یا بخشی از مفاد آنها از ساحت نظام حقوقی و واگذاشتن سامان‌دهی آن به ضوابط شرعی؛ آداب و رسوم فرهنگی و بایسته‌‌های اخلاقی وجود دارد:

1. قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت مصوب سال 1400،
2. قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست مصوب سال 1392،
3. ‌قانون ممنوعیت به‌کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره مصوب سال 1373،
4. قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده) درخصوص جواز قتل در فراش،
5. تبصره ماده (۴۸) قانون آیین دادرسی کیفری،
6. قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر.

1. 1. The Social Contract
2. 2. Natural State
3. 3. Predictability

[4]  جهت مطالعه بیشتر نک. روشن و همکاران، 1394.

[5]. بدیهی است که این شاخص، وضعیت متعارف انسان‌ها را مبنا قرار داده و یقیناً افراد کم‌توانِ جسمی نیز در دایره تعریف آدمی قرار دارند.

[6]. بند «ج»- دختران و زنان بدون شوهر، درصورتی‌که حداقل سی سال سن داشته باشند، منحصراً حق سرپرستی اناث را خواهند داشت.

[7]. به موجب بند «چ» ماده (1) آیین‌نامه اجرایی قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، منظور از «سرپرست منحصر» دختران و زنان بدون شوهری هستند که حداقل دارای سی سال سن بوده و مطابق حکم قطعی دادگاه، سرپرستی کودک یا نوجوان اناث بی‏سرپرست و بدسرپرست را پذیرفته و برعهده دارند. همچنین مستند به ماده (۱۰) این آیین‌نامه، «هرگاه سرپرست درصدد ازدواج برآید، باید مشخصات فرد مورد نظر را به دادگاه صالح اعلام کند. در صورت درخواست دادگاه، سازمان نسبت به انجام امور کارشناسی و ارائه مشاوره‌های لازم به سرپرست اقدام می‌نماید. در صورت وقوع ازدواج، سازمان مکلف است گزارش ازدواج را به دادگاه اعلام تا با حصول شرایط قانون نسبت به ادامه سرپرستی به‌صورت مشترک و یا فسخ آن اتخاذ تصمیم نماید».

[8]. ماده 1119ـ طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوءقصد کند یا سوءرفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود؛ زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.

[9]. ماده 1129ـ درصورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

[10]. ماده 1130ـ در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید، در‌صورتی‌که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر‌و‌حرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود (اصلاحی 8/10/۱۳61).

تبصره – عسر‌و‌حرج موضوع این ماده عبارت است از به‌وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می‌گردد:

1. ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه،
2. اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. درصورتی‌که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورده، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد،
3. محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر،
4. ضرب‌و‌شتم یا هرگونه سوء‌استفاده مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد،
5. ابتلاء زوج به بیماری‌های صعب‌العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب‌العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر‌و‌حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید (این تبصره در تاریخ 3/7/1379 الحاق شده است).

[11]  ماده 1123ـ عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود:

۱. قرن،

۲. جذام،

۳. برص،

۴. افضاء،

۵. زمین‌گیری،

۶. نابینایی از هر دو چشم.

البته به موجب ماده (1124) قانون مدنی، عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته است.

[12]  ماده 1122ـ عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشویی باشد موجب حق فسخ برای زن خواهدبود (اصلاحی 8/10/۱۳۶۱):

۱. عنن به‌شرط اینکه بعد از گذشتن مدت یک سال از تاریخ رجوع زن به حاکم رفع نشود،

۲. خصاء،

۳. مقطوع بودن آلت تناسلی. 

[13]. البته مستند به ماده (1127) قانون مدنی، هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد، زن حق خواهد داشت که از نزدیکی با او امتناع نماید و امتناع مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود.

 .[14]ماده 302- درصورتی‌که مجنیٌ‌علیه دارای یکی از حالات زیر باشد، مرتکب به قصاص و پرداخت دیه، محکوم نمی‌شود:

...

ث- زانی و زانیه در حال زنا نسبت به شوهر زانیه در غیر موارد اکراه و اضطرار به شرحی که در قانون مقرر است.

.[15] جهت مطالعه بیشتر در این خصوص نک: رستمی نجف‌آبادی و حق‌شناس (۱۳۹۵).  

[16]. تبصره ماده ۲۶- ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع است مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی سازمان، این امر را به مصلحت فرزندخوانده تشخیص دهد.

[17] .جهت مطالعه بیشتر درخصوص ادله فقهی و تعارض این تبصره با برخی قوانین نک: ظفری و خدایی (۱۳۹۴).

[18]. ماده 1105- در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است.

[19]. ماده 987- زن ایرانی که با تبعه خارجه مزاوجت می‌نماید به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر اینکه مطابق قانون مملکت زوج، تابعیت شوهر به‌واسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود ولی در هر صورت بعد از وفات شوهر و یا تفریق به‌صرف تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه به‌انضمام ورقه تصدیق فوت شوهر یا سند تفریق تابعیت اصلیه زن با جمیع حقوق و امتیازات راجعه به آن مجدداً به او تعلق خواهد گرفت.

[20]. در ماده (1059) قانون مدنی آمده است: «نکاح مسلمه با غیرمسلم جائز نیست».

 .[21]هرچند حقوق‌دانان تمکین را وظیفه متقابل زوجین قلمداد کرده‌اند اما اغلب به‌عنوان حقی برای زوج و تکلیفی برای زوجه مطرح می‌شود. ازاین‌رو، تمکین خاص به‌معنای لزوم اجابت زوجه به درخواست شوهر بر روابط جنسی تلقی می‌شود.

 .[22]ماده 1085ـ زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مُسقط حق نفقه نخواهد بود.

[23]  ماده 1108ـ هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود.

[24]. Rule of Law

[25]. Rule by Law