ارزیابی کاهش مداخله قضایی در جرائم منافی عفّت با تأکید بر ماده (۱۰۲) قانون آیین دادرسی کیفری

مقدمه

جرائم منافی عفت با مصادیقی که در تبصره ماده (306) از قانون آیین دادرسی کیفری مطرح شده، ازجمله مهم‌ترین جرائمی هستند که بنیان خانواده را نشانه رفته و فساد اخلاقی را در جامعه ترویج می‌کنند. ازاین‌رو، شارع اسلامی مجازات‌های متنوعی را در واکنش به این جرم پیش‌بینی کرده‌ است که کیفر رجم از مهم‌ترین آنهاست. عظمت نمادینی که در جرائم مذکور به کیفر رجم ختم می‌شود، در موازنه ادله اثبات آن در عمل اجرای حد را تعلیق به محال کرده است. در توجیه این نوع سیاست جنایی که در آثار متعدد لاتعد و لاتحصی که آراسته به زیور طبع شده‌اند، گفته شده که قانونگذار اسلامی و به‌تبع آن مقنن قانون، اصل بزه‌پوشی به‌تبع عدم اشاعه فحشاء را با عدم رسیدگی قضایی به آن مد‌نظر قرار داده است.

در این راستا، نمی‌توان نادیده انگاشت که‌ گذار از حقوق کیفری سنتی با کارناوال‌های نظام کیفردهی مرگ، به حقوق کیفری مدرن با ظهور تجددخواهان به‌عنوان مظهر تمدن جدید، گریز و گذیری از پذیرش تحولات در نحوه کیفرگزینی و کیفرگذاری را باقی نگذارده است. اما با توجه به تأثیر مستقیم شرع بر حقوق کیفری ایران، سیر تحولات پیش‌گفته با تکلف افزون‌تری در حال حرکت است. این در حالی است که برخی گذاره‌های شرعی به‌ظاهر لایتغیر بوده و پیشینه‌ای قوی نیز از آن حمایت می‌کند. اما درهرحال، تأثیر غیرقابل کتمان است (دانش‌آرا و کاظمی، 1401: 18۴-۱۸۳).

همان‌طور که گفته شد، داشته‌ها و انباشته‌های شرعی حکایت از سختگیری در اثبات جرائم جنسی دارند، اما قبل از هرچیز باید علل این سیاست بررسی و پیگیری شود و این موضوع که آیا این سختگیری مطلق است یا در بسیاری از موارد نباید کاربرد داشته باشد (مانند جرم جنسی‌ای که تلازم با تضررِ بزه‌دیده دارد)؟ زیرا، اثبات این جرم ممکن است مجازات‌های سنگینی چون کیفر مرگ را در پی داشته باشد و ازطرفی به آزادی مرتکبی انجامد که شرعاً و آن‌گونه که مقنن ادعای آن را دارد اجرای حد بر وی واجب است. شاید آبشخور این بحث در آن است که به‌‌هر‌حال، کشورهای اسلامی نیز لاجرم در دهکده جهانی قرار داشته و آزادی در عمل -ناشی از تفکرات لیبرالیستی- تا جایی‌که به حقوق دیگران صدمه‌ای وارد نکند را قبول کرده‌اند. بدین‌ترتیب که، تأسیسات غیرمسبوق به سابقه‌ای همچون سازمان‌یافتگی در ارتکاب جرائم جنسی یا داشتن شاکی خصوصی، در قانون آیین دادرسی کیفری شرط تعقیب اعلام شده ‌است. ازاین‌رو، منشأ بحث هرچه که باشد، به‌نظر می‌رسد قابل‌توجیه نیست که قانونگذار گونه مواجهه خود را به‌نحوی تغییر دهد که صرف‌نظر از تشویش در عبارات مورد استخدام، دوئیت در رفتار مجریان قانون را موجب شود.

پژوهش‌هایی که در زمینه جرائم جنسی نگاشته شده‌اند عموماً به بررسی الگوهای افتراقی پیشگیری از آنها (به‌طور مثال الهی، حیدری و شکرچی‌زاده 1400: 39؛ محمدی جورکویه، 1395: 135)، دادرسی افتراقی در جرائم جنسی (رستمی و قربان‌پور، 1399: 135)، ادله اثبات جرم مذکور (شاه‌ملک‌پور و حیدری، 1398: 139؛ پهلوان، آقایی بجستانی و حقیقت، 1400: 139؛ اسپانلو، گلدوزیان و کلانتری، 1399: 3)، ماهیت ارکان و مبانی آن (ساریخانی، 1396: 81؛ ساریخانی، حاجی ده‌آبادی و قبادیان، 1401: 70؛ پاک‌نژاد، سبحانی و شاه‌ملک‌پور، 1400: 3؛ جعفری، 1394: 113) معطوف بوده و در بحث سیاست جنایی به شیوه‌ مطروحه در این جستار مسکوت هستند. البته، شاید علت گستردگی مباحث مطروحه در این زمینه را بتوان در پهنا‌وری مفاهیم و سختگیری در ادله اثبات پایش کرد. موضوعیت بیش از حد به بحث بزه‌پوشی، تعبیه‌ پیش‌شرط‌های شروع به رسیدگی و نادیده انگاشتن ضررِ بزه‌دیده، در مصادیقی که برمبنای اصل ضرر جرم‌انگاری شده‌اند و اجرای کیفرهای جانکاه از رهگذر ادله اثبات غیرمتداول، چنان پارادوکسی ایجاد کرده که نه‌تنها پژوهشگران بلکه مقنن نیز در آن گرفتار شده، به‌نحوی‌که اصل جرم و رسیدگی به مصادیق مهمی از آن، همان‌گونه که در مباحث آتی خواهد آمد، پس از سال‌ها که قانون آیین دادرسی کیفری تصویب شده و به اجرا درآمده، به فراموشی مطلق سپرده شده ‌است.

اهمیت و به‌تبع آن ضرورت بحث پیش رو آنجا روشن می‌‌شود که رویکرد برخاسته از فهم معیوب مقنن از متون فقهی و درعین‌حال وجدان‌های جمعیِ جامعوی شناسانده شود و مورد پیشنهاد اصلاح قرار گیرد تا از شکل‌گیری مقرره‌ای متروک یا مصوبه‌ای غیرهمسو با ملهمات فقهی‌ای که حتی قانون ایرانْ اعتبار خود را از آن می‌گیرد، جلوگیری شود. 

بنا به مراتب فوق، نوشتار حاضر، ابتدا به بازخوانی مختصر قرائت قالب از ماده (102) قانون آیین دادرسی کیفری می‌پردازد و سپس با منظور داشتن این فرضیه که در قابل رسیدگی بودن یا نبودن جرائم جنسی در حقوق ایران، هیچ‌چیز جز تضرر یا توافق طرفین مدنظر قانونگذار نبوده و عفت و اخلاق عمومی در ورود پرونده‌های مربوط به جرائم جنسی به دستگاه عدالت کیفری بی‌تأثیر است، به انتقاد به موضع مقنن می‌پردازد و سرانجام پیشنهاد لازم را ارائه می‌کند.

1. خوانشی قانونی از ماده (102) قانون آیین دادرسی کیفری

ماده (102) از قانون آیین دادرسی کیفری در مبحث اول از فصل چهارم مربوط به وظایف و اختیارات بازپرس و حدود آن درج شده ‌است. ماده مذکور اصل را بر عدم جواز هرگونه تعقیب و تحقیق در جرائم منافی عفت قرار داده که همین امر سبب می‌شود چنانچه به هر نحو، در جواز تحقیق و تعقیب به کیفیتی که در آینده مورد بحث قرار می‌گیرد تردید شود، گریزی جز بازگشت به اصل فوق‌الذکر نباشد. همچنین مطابق با ماده (306) از قانون فوق به جرائم منافی عفت به‌طور مستقیم در دادگاه صالح رسیدگی می‌شود.

با عنایت به بند فوق، در این مقام جای طرح این اشکال است که ماده (102) در فصل وظایف و اختیارات بازپرس درج شده و مخاطب آن مقام تحقیق مستقر در دادسر است و لذا درخصوص مقام قضایی مستقر در دادگاه که حسب ماده (306) به رسیدگی جرائم منافی عفت مکلف است، دلالتی ندارد. پاسخ مشخص است که حسب صراحت ماده (341) قانون آیین دادرسی کیفری «در مواردی که پرونده به‌طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌گردد تحقیقات مقدماتی در دادگاه باید طبق مقررات مربوط صورت گیرد». نیک پیداست که منظور از عبارت «مقررات مربوط»، تحقیقات مقدماتی در دادسراست. بنابراین، چنانچه مخاطب ماده (102) تنها بازپرس باشد، ذیل ماده (341) به‌عنوان ماده‌ مؤخر و دلیل حاکم توسعه‌دهنده،[1] بر ماده مذکور حکومت دارد. نظر شماره 455/97/7 مورخ 27/2/1396 صادره از اداره حقوقی قوه قضائیه نیز مؤید همین استدلال است.

نکته مهمی که درباره ماده (102) وجود دارد آن است که قانونگذار مرحله‌ مستقلی را برای ورود جرائم منافی عفت به مرحله تحقیق و تعقیب در نظر گرفته و اضافه کرده و آن مرحله عبارت است: از رخ دادن جرم منافی عفت در مرئی و منظر عام، داشتن شاکی، به عنف یا سازمان‌یافته بودن. بدیهی است ادله اثبات ازجمله اقرار و شهادت شهود و علم قاضی فرع بر مرحله مذکور است. تا مادامی که رفتار جنسی (در مفهوم مورد نظر در این مقال) از یکی از مجاری فوق عبور نکند، بحث از ادله اثبات، سالبه‌ای خواهد بود به انتفاء موضوع و محمول![2] به‌عبارت‌دیگر، ماده فوق حاوی یک اصل است و دو استثنا، که استثنای دوم اصطیادی از استثنای قبل از خود و تخصیصی از مستثنی‌منهِ مقدر است. توضیح آنکه؛ اصل بر ممنوعیت تحقیق و تعقیب در جرائم منافی عفت است. تخصیص اول وقوع جرم در مرئی و منظر عام، وجود شاکی، به عنف یا سازمان یافته بودن طریق ارتکاب است و تخصیص دوم، تحدید تعقیب و تحقیق به محدوده شکایت یا اوضاع و احوال مشهود از طریق تضییق اختیار مطلق تمسک به ادله اثبات جرم موصوف خواهد بود. بدین‌ترتیب، اینکه گفته شود چون در تبصره اول و دوم ماده (102) درخصوص ادله اثبات احکامی بیان شده، پس اگر «شاکی وجود نداشته باشد و متهم بدواً قصد اقرار داشته‌ باشد قاضی وی را توصیه به پوشاندن جرم و عدم اقرار می‌نماید» به‌معنای آن خواهد بود که به عبور از مجاری چهارگانه فوق نیازی نیست، اساساً غیرمستند و برخلاف ماده مذکور است؛ زیرا اولاً گفته شد که قانونگذار به‌عنوان اولین تخصیص بعد از ذکر اصل، مجاری چهارگانه فوق را برشمرد و این موارد مقدم بر ادله اثبات هستند. هرچند، بر فرض محال که مؤخر بر آن باشند تفاوت چندانی در اصل موضوع نخواهد داشت. ثانیاً اساساً صرف‌نظر و انصراف از استثنای مذکور نیازمند تصریح است که این تصریح یا حتی تلویح در هیچ‌یک از قوانین شکلی یا ماهوی وجود ندارد. بدین‌ترتیب، از هر سو یا با هر استدلالی که به ماده فوق نگریسته شود، عبور رفتار غیرمتعارف جنسی از یکی از مجاری فوق برای وجود قابلیت تحقیق یا تعقیب ضروری است. در غیر این صورت، موضوع مطروحه قابل تحقیق و تعقیب نخواهد بود.

البته، این نحوه از واکنش، با موضع موسع‌تری ازسوی مقنن کیفری مسبوق به سابقه است. در تبصره ماده (43) از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 آورده شده بود: «تحقیق در جرائم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گیرد».

با عنایت به ماده فوق، مشهود است که دایره تعقیب و تحقیق جرم منافی عفت در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 بسیار مضیق‌تر است؛ زیرا وفق ماده فوق، مقام قضایی مجوز تحقیق را در حالتی دارد که جرم مشهود باشد اما در قانون اخیرالذکر چنین مجوزی تنها در جرم منافی عفتی داده شده که در مرئی و منظر عام رخ داده باشد. بدیهی است دامنه‌ جرم مشهود آن‌گونه که در ماده (21) قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 ذکر شده، گسترده‌تر از جرمی است که در مرئی و منظر عام رخ دهد (جهت ملاحظه نظر موافق نک. شیدائیان و شیدائیان، 1397: 127). مرئی و منظر عام نیز به اعتبار افراد است و نه مکان؛ به‌عبارت‌دیگر ممکن است جرم در محل و معبر عمومی رخ دهد اما آن زمان هیچ فردی در آن مکان حضور نداشته باشد یا برعکس جرم در محضرِ تعداد زیادی از افراد رخ دهد اما مکان و محل عمومی نباشد. در هر دو مثال، مقوّمِ عبارت «مرئی و منظر عام» تعداد افراد مشاهده‌کننده‌ جرم منافی عفت است؛ زیرا منظور «مشخص بودن» و «دیدن» است که این دو مورد از سنخ ملکه‌ای[3] است که تنها در انسان یافت می‌شود و انسان نیز زمانی متصف به صفت دیدن و رؤیت است که ببیند. صرف‌نظر از اینکه مکان معمولاً مهیای حضور عمومی باشد یا خیر. درنتیجه، اگر جرم در مکانی که عمومی باشد رخ دهد و هیچ‌کس اتفاقاً در آنجا حضور نداشته باشد، صدقِ مرئی و منظر عام را ندارد (در تأیید این نظر نک. نظریه شماره ۴۴۲/۹۷/۷ اداره حقوقی قوه قضائیه به تاریخ ۱۲/۳/۱۳۹۷ و جهت ملاحظه نظر مخالف نک. خالقی، 1395: 149).

قانونگذار در ماده (102) از قانون آیین دادرسی کیفری به‌نحوی به شاکی و شکایت وی اهمیت داده است که برخی پنداشته‌اند جرائم منافی عفت قابل‌گذشت محسوب می‌شود (شیدائیان و شیدائیان، 1397: 125). البته این برداشت با توجه به موضوعیت و محوریت که شکایت شاکی در این جرائم دارد نه‌تنها گزاف نیست بلکه مرجح نیز دارد. ازجمله آنکه، این جرائم به‌صرف داشتن بزه‌دیده قابل رسیدگی نیستند یا اینکه دادستان در همه مصادیقِ آن نمی‌تواند رأساً شروع به تعقیب کند. همچنین، به‌عنوان مؤیدِ قابل‌گذشت بودن جرائم مذکور می‌توان گفت؛ قانونگذار در ماده (12) قانون آیین دادرسی کیفری اعلام داشته: تعقیب متهم در جرائم قابل‌گذشت تنها با شکایت شاکی آغاز می‌شود. حال موردی را فرض کنید که بزه‌دیده محجور است و جرم جنسی به عنف، سازمان‌یافته یا در مرئی و منظر عام رخ نداده باشد، آیا پرونده‌ ارتکاب جرم جنسی بدون شکایت شاکی خصوصی اساساً قابل تشکیل است؟ پاسخ به این پرسش امری جز قابل‌گذشت بودن جرائم فوق را به اثبات می‌رساند؟ در پاسخ به این پرسش، ممکن است دو گونه پاسخ مطرح شود؛ اول آنکه، اصل بر غیرقابل گذشت بودن جرائم است و قابل‌گذشت بودن به تصریح مقنن نیاز دارد. جرائم منافی عفت در ماده (104) قانون مجازات اسلامی و ماده (11) از قانون کاهش حبس تعزیری قید نشده‌اند، بنابراین، غیرقابل گذشت به‌حساب می‌آیند. چنانچه مورد اول پذیرفته نشود، پاسخ دوم آن است که برخی از جرائم مانند سرقت حدی وجود دارد که شرط تعقیب و تحقیق در آنها، شکایت شاکی است، اما شاکی منحصراً تا پیش از اثبات سرقت حق اعلام رضایت دارد (بند «د» ماده (268) قانون مجازات اسلامی) و بعد از آن جنبه عمومی جرم غلبه کرده و رضایت شاکی مؤثر نخواهد بود (بند «ذ» از ماده اخیرالذکر) و حد با تجمیع همه شرایط اجرا می‌‌شود. جرائم منافی عفت هم همین‌طور است؛ شکایت شاکی شرط مقدم شروع به تعقیب و تحقیق است و پس از آن هیچ تأثیری ندارد.

این‌گونه پاسخ‌ها اگرچه به‌ظاهر مستدل به‌نظر می‌رسند، اما انگاره‌هایی سطحی هستند زیرا؛ مقوّمِ اصلِ موصوف به‌غیر قابل‌گذشت بودن جرائم، شماره‌های مواد اعلامی ازسوی مقنن نیست، بلکه همان‌طور که در تبصره ماده (12) از قانون آیین دادرسی کیفری اعلام‌ شده: «تعیین جرائم قابل‌گذشت به‌موجب قانون است» و نه به موجب شماره‌های اعلامی مقنن. آری، یکی از راه‌های مشخص کردن جرائم قابل‌گذشت می‌تواند تصریح به شماره مواد باشد؛ اما ممکن است قانونگذار بنا به مصالحی که خالی از مسامحه نیز نیست، به اعطای ضابطه نیز اکتفا کند. مادامی که قانونگذار در یک ماده تعقیب و تحقیق را منوط به شکایت شاکی می‌کند (ماده 102) و در ماده‌ای دیگر اعلام می‌دارد جرائم قابل‌گذشت فقط با شکایت شاکی آغاز می‌شود (ماده 12)، در تدارک اثبات حالتی غیر از تغلیب جنبه عمومی جرم بر جنبه خصوصیِ آن، بنا بر دلالت ملازمه است و این یعنی همان جرم قابل‌گذشت. در تأیید این نظر، اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره 7/95/1542 در تاریخ 3/7/۱۳95 اعلام کرده: «چنانچه تعقیب جرم منافی عفت با شکایت شاکی شروع شده باشد، با گذشت وی ادامه تعقیب و تحقیق جایز نیست». از‌سوی‌دیگر، وجود حالت بینابینی که فوقاً مرتسم شد (شکایت شاکی منحصراً علت محدثه‌ تحقیق و تعقیب است و علت مبقیه‌ ادامه‌ تحقیق و تعقیب نیست) نیازمند دلیل است که در سرقت حدی این دلیل تصریحاً بیان شده ‌است. بنابراین، یکی از موارد تعقیب و تحقیق در جرائم منافی عفت منوط به شکایت شاکی است که بنا به مفهوم ماده (12) قابل‌گذشت محسوب می‌شود. بدیهی است، نظر فوق به مواردی مربوط است که جرم منافی عفت سازمان‌یافته، به عنف یا در مرئی و منظر عام نباشد.

بنا به‌ مراتب فوق، بحث از رضایت شاکی پس از اعلام شکایت و در اثنای رسیدگی، دور از ذهن نیست. درواقع، شکایت و رضایت دو روی یک سکه‌ هستند و به مجرد اینکه مشخص شود جرمی تعقیب نمی‌‌‌شود مگر با شکایت شاکی، به‌تبع رضایت وی نیز در ادامه‌ تعقیب مؤثر خواهد بود.[4]

حسب ماده (10) قانون آیین دادرسی کیفری شاکی فردی است که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌‌شود و تعقیب مرتکب را نیز درخواست می‌کند. در مانحن‌فیه نیز شاکی شخصی است که نسبت به او عمل منافی عفت ارتکاب یافته و اگر هجده ساله باشد و غیر‌محجور، شخص دیگری غیر از خودش شاکی محسوب نمی‌شود (خالقی، 1395: 150). برخی معتقدند در جرائم منافی عفت افرادی غیر از بزه‌دیده مستقیم –مانند همسر- نیز می‌توانند شاکی تلقی شوند (حدادزاده نیری، 1388: 118؛ رستمی و قربان‌پور، 1399: 145). اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 7/96/1851 به تاریخ 14/8/1396 نیز صراحتاً اعلام کرده ‌است: «منظور از شاکی شخصی است که از وقوع جرم، متحمل ضرر و زیان قابل مطالبه شده ‌است و براساس ماده (14) قانون آیین دادرسی کیفری 1392، ضرر و زیان‌های قابل‌مطالبه، اعم است از زیان‌های مادی و معنوی و منافع ممکن‌الحصول و بر‌اساس تبصره یک آن ماده، زیان معنوی عبارت از صدمات روحی و هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. با این وصف، در فرض سؤال، همسر، پدر و مادر در جرائم منافی عفت می‌توانند در زمره شکات باشند». اداره فوق در نظر شماره 7/96/2575 مورخ 26/10/1396 این نظر را گسترش داده و اعلام کرده: «در جرائم منافی عفت، همسر (زوج یا زوجه) و پدر یا مادر که خویشان نزدیک‌اند می‌توانند عنوان شاکی را داشته باشند ولی برادر که در طبقه دوم خویشاوندان است، نمی‌تواند این عنوان را داشته باشد؛ مگر آنکه بستگان نزدیک‌تری (پدر-مادر-همسر) وجود نداشته باشد». اولین اشکالی که به این نظر وارد می‌شود آن است که اگر مرتکب هیچ خویشاوندی جز به‌عنوان مثال نوه‌ دایی خود نداشته باشد وی بتواند به‌عنوان شاکی اقامه شکایت کند. به‌عبارت‌دیگر حد یَقف در این تسلسل مشخص نیست. اشکال دوم آن است که دلیل اعم از مدعا بوده و شامل سایر جرائم نیز می‌شود. به‌طور مثال و به‌عنوان توضیح، ممکن است حیثیت خانوادگی و اعتبار شخصی برادر یا پدر شخص توهین‌شونده یا مضروب، به‌واقع، مخدوش شود. آیا این برادر یا پدر می‌تواند به اعتبار خدشه‌ مذکور، به فرض ثبوت و اثبات، شکایت توهین یا ضرب و جرح عمدی کند؟ هیچ تفاوت مؤثری از این جهت، میان جرم منافی عفت و سایر جرائم وجود ندارد تا در بحث شاکی‌شناسی و گستره آن تفاوت ایجاد کند. افزون بر اینکه، وفق تبصره «2» از ماده (14) قانون آیین دادرسی کیفری، «پرداخت خسارت معنوی شامل جرائم موجب تعزیرات منصوص شرعی و دیه نمی‌شود».

 ناگفته پیداست برخی از مصادیق جرائم منافی عفت حدی هستند و برخی نیز تعزیر منصوص شرعی. بنابر صراحت تبصره مذکور منافیات عفتی که منصوص شرعی هستند شامل مقررات مربوط به زیان معنوی نیستند و مادامی‌که منصوصات شرعی از شمول زیان معنوی خارج باشند به‌طریق اولی منافیات عفت حدی مستثنا خواهند بود. بنابراین، استدلال به زیان‌دیدگی معنوی پدر، مادر، همسر، برادر برای گسترش مفهوم شاکی، صرف‌نظر از اینکه برخلاف تفسیر به نفع متهم، تفسیر مضیق قوانین جزایی و بزه‌پوشی مورد ادعا است، به‌کلی مخدوش و خلاف قانون خواهد بود. از نحوه ادبیات نظریه اخیر اداره حقوقی قوه قضائیه مشخص است که این مسئله برای سائل محل بحث و ابهام داشته و بدون مناقشه و بدیهی نبوده است. در حالتی که پرسشگرِ مسئله فوق مقام قضایی باشد (اصولاً تنها قضات می‌توانند از اداره فوق استعلامات علمی داشته باشند) و در بحث مانحن‌فیه به اقناع نرسد آیا می‌تواند با شکایت شخصی غیر از بزه‌دیده‌ مستقیم، دائر بر زنای محصنه یا زنای با محارم – به فرض ثبوت و اثبات - حکم به اعدام صادر کند؟ ابهامی که باقی می‌ماند آن است که اگر شاکی همان بزه‌دیده مستقیم است، زنای با شاکی خصوصی باید به عنف باشد؛ زیرا زنای مطاوعی، طرفین را از حالت بزه‌دیدگی‌ای که قانون آن را به متضرر از جرم تعریف کرده، خارج می‌کند. بنابراین، مصادیق زنای دارای شاکی با زنای به عنف یکسان بوده و قانونگذار به امر بیهوده مبادرت ورزیده ‌است. در پاسخ گفته‌ می‌شود ذکر واژه‌های «شاکی» و «به عنف» تحصیل حاصل و عبث نیست زیرا اولاً نسبت میان زنای با شاکی و زنای به عنف عموم و خصوص من وجه است و نه تساوی. اشکال فوق ممکن است جایی مطرح شود که نسبت مذکور تساوی باشد و نه نسبتی که ذکر شد. ثانیاً در زنای به عنف چنانچه شاکی وجود داشته باشد و تقاضا کند، ارش البکاره و مهرالمثل نیز به وی پرداخت خواهد شد اما اگر شاکی وجود نداشته باشد (شاکی شکایت نکند و ارش البکاره که پرداخت آن نیازمند تقاضا است را مطالبه نکند) موارد مزبور منتفی خواهند بود. بنابراین، در پرونده زنای به عنف ممکن است شاکی در معنای مدعی خصوصی هم وجود داشته باشد. ثالثاً در برخی از مصادیق مانند تجاوز به عنف به اطفال، با توجه به اینکه بزه‌دیده مستقیم محجور است، وفق تبصره «3» ماده (102) شاکی خصوصی ولی یا سرپرست قانونی وی است. بنابراین، به‌رغم وجود هم‌پوشانی میان دو واژه، وجود تمایز به شرح فوق میان آنها امری غیرقابل کتمان به‌‌نظر می‌رسد.

نکته اساسی دیگر آن است که وفق ماده (102) در‌صورتی‌که شروع به تعقیب و تحقیق جرم منافی عفت با شکایت شاکی بوده باشد، مقام قضایی فقط در محدوده شکایت حق تحقیق و تعقیب دارد. این عبارت بدان معناست که اگر برای مثال شاکی اشخاص خاصی را به‌عنوان شاهد معرفی کرد یا تنها دلیل خود را دوربین منصوب در محلی خاص ذکر کرد، مقام قضایی حق تحقیق از غیر موارد اعلامی را ندارد. با عنایت به‌عبارت «محدوده شکایت شاکی» به‌نظر می‌رسد، اگر شکایت شاکی صراحتاً زنای قُبُل باشد و دلایل تعرفه شده زنای دُبُر را نمایان کند، ادامه رسیدگی، تعقیب و صدور حکم به محکومیت متهم به زنای دُبُر، خروج از محدوده شکایت شاکی خواهد بود. همچنین است اگر شاکی تنها رسیدگی به زنای رخ داده در روز را مطالبه کند اما دلایل ابرازی زنای در شب را به اثبات برسانند. اما اگر تعقیب در جرم منافی عنف نه با شکایت شاکی، بلکه به‌دلیل به عنف یا سازمان‌یافته بودن یا در مرئی و منظر عام بودن آغاز شود، تعقیب و تحقیق تنها در محدوده اوضاع و احوال مشهود انجام می‌گیرد. پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود آن است که اوضاع و احوال مشهود چه شرایطی دارد؟ آیا اوضاع و احوال غیرمشهود هم قابل‌تصور است؟ مشهود بودن، نزد شهود یا مقام قضایی یا ضابط دادگستری؟ مشهود واقعی یا در حکم مشهود؟ ممکن است در پاسخ دو وجه تصویر شود. وجه اول آنکه اصل در جرائم منافی عفت بزه‌پوشی است. پذیرش این اصل اقتضای تضییق محدوده‌ آن را دارد که به کشف و اثبات جرائم مذکور می‌انجامد. بنابراین اصل، مشهود بودن به‌معنای رؤیت عینی جرم منافی عفت توسط شهود، مقام قضایی یا ضابط دادگستری است. وجه دوم آنکه اصل فوق‌الذکر تا مادامی معتبر است که متضرر منحصراً شخص باشد، اما اگر جرم به عنف، سازمان‌یافته یا در منظر عام رخ داد خدشه به ساحت جامعه است ازاین‌رو قانون تا فیلم دوربین مبنی‌بر وقوع جرم منافی عفت یا اقرار بر جرم موصوف را هم اجازه داده است. به‌نظر می‌رسد، قدر مسلم آن باشد که تحقیق از اوضاع و احوال غیرمشهود ازجمله، احضار متهم به‌عنوان مطلع در جهت اخذ اقرار بدون وجود هیچ‌گونه دلیلی بر وقوع جرم مذکور، انجام آزمایشات پیشرفته مختلف از متهمین به زنای سازمان‌یافته در جهت یافتن مایع منی در رحم متهمه بدون وجود هیچ دلیل یا مدرک مشهودی که دلالت بر وقوع بزه کند و ... ممنوع بوده و این تحقیق معتبر نیست. بدین‌ترتیب، مشهود بودن اوضاع و احوال در اینجا به‌معنای هر آنچه که بدون نیاز به چشم یا گوش مسلح باشد معیار و ملاک در این تفسیر عرف است.

بدین‌ترتیب، اینکه گفته شود همه جرائم منافی عفتی که به عنف یا سازمان‌یافته باشند یا در مرئی و منظر عام رخ دهند، قابل تعقیب هستند به‌نحو موجبه‌ کلیه صحیح نیست. بلکه افزون بر شروط فوق‌الذکر، اوضاع و احوال مشهود –و نه غیر مشهود- نیز باید بر وقوع جرم دلالت کند.

به‌عنوان واپسین بند در این بخش ذکر این نکته خالی از فایده نیست که یکی از ادله اثبات ذکر شده در ماده (102) اقرار است. همان‌طور که قبلاً گفته شد اقرار به‌ذاته ازجمله جهات قانونی شروع به تعقیب و تحقیق در جرائم منافی عفت به‌شمار نمی‌رود و تا مادامی‌که از مجاری چهارگانه ذکر شده عبور نکند قابل تعقیب نیست. پرسشی که در این خصوص قابل طرح است اینکه درج تبصره «۱» از ماده (102) به چه منظور بوده است؟ فلسفه وجود تبصره مذکور به رسمیت شناختن بزه‌پوشی مقام قضایی در جایی است که –بنا به مفهوم مخالف- جرم منافی عفت به عنف، سازمان‌یافته یا در مرئی و منظر باشد. اما اینکه تبصره مذکور و به‌ویژه عبارت «شاکی وجود نداشته باشد» دلالت بر آن دارد که اگر شاکی وجود داشته باشد، سازمان‌یافته، در مرئی و منظر و یا به عنف باشد، اقرار متهم از دلایل مثبته خواهد بود (شیدائیان و شیدائیان، 1397: 13۴-13۳)، برداشت صحیحی به‌نظر نمی‌رسد؛ زیرا تبصره فوق در مقام بیان حجیتِ ادله اثبات نیست و اقرار متهم به‌عنوان یکی از ادله اثبات، در هر حالتی، منحصراً در جایی معتبر و مثبت محسوب می‌شود که موضوع از مجاری چهارگانه فوق عبور کرده باشد. لکن، اگر جرم منافی عفت مطروحه شاکی داشته باشد و متهم بدواً قصد اقرار داشته باشد، مقام قضایی مکلف به توصیه به عدم اقرار و پوشاندن جرم نیست. تبصره بیش از این اشعار یا دلالتی ندارد. بدیهی است، اگر جرم منافی عفت شاکی نداشته‌ باشد (یعنی به عنف، سازمان‌یافته یا در مرئی و منظر عام باشد) و بعد از تحقیقات لازم، جرم با ادله قانونی غیر از اقرار اثبات شود، در صورت احراز قصد اقرار، تکلیف مذکور از عهده مقام قضایی ساقط خواهد شد. همچنین، چنانچه جرم منافی عفت شاکی نداشته باشد و متهم اقرار خود را کتباً به دادگاه تقدیم کند یا به‌نحوی از انحا، اقرار متهم به‌گونه‌ای معتبر به دادگاه واصل شود، تکلیف به توصیه به بزه‌پوشی ساقط است. به‌عبارت بهتر، باید میان قصد اقرار و خود اقرار عرفاً فاصله‌ای باشد تا دادگاه مجال توصیه را پیدا کند و چنانچه دادگاه با اقرار تام مواجه شود نمی‌تواند توصیه به عدم اقرار کند.

2. کاوشی فقهی در جرائم منافی عفت

بی‌تردید دانش فقه برای قوانین جزایی در حقوق کیفری ایران، مانند ریاضی برای مهندسی است. حقوق کیفری جرائم جنسی مستثنا از این قاعده نیست و برای فهم بهتر مفاهیم جرائم مذکور، گریز و گذیری از مراجعه به داشته‌ها و انباشته‌های فقهی وجود ندارد. اما در این مقال، تنها مباحثی بررسی خواهند شد که قانونگذار در ماده (102) قانون آیین دادرسی کیفری متعرض آنها شده بود.

مرحوم نجفی در مجموعه کتاب مشهور جواهر الکلام و اوایل کتاب حدود و تعزیرات، به نکاتی اشاره دارد؛ ازجمله آنکه ممنوعیت زنا در هر ملتی که رخ دهد برای حفظ نسب است و لذا یکی از اصول پنج‌گانه شریعت محسوب می‌شود. زنا ممکن است مخالفت با ضروری دین تلقی شود. در‌هر‌حال، بی‌تردید بنا به کتاب، سنت و اجماع، زنا یکی از گناهان کبیره است (نجفی، 1404 ق، ج 41: 258). حرمت لواط نیز به‌عنوان یکی دیگر از جرائم جنسی، بنا به صریح نظر صاحب جواهر از ضروریات دین به‌شمار می‌رود (همان: 374). مساحقه زنای اکبر نامیده شده و مانند لواط معرفی و محسوب شده ‌است (همان: 387). در هیچ‌کدام از ابواب مذکور در کتاب حدود و تعزیرات صاحب اثر فوق، برای شاکی نقشی در تحقق، اجرای حد یا تعقیب مرتکب در نظر گرفته نشده است (همان: 258 تا 399 از ابتدای باب زنا تا انتهای باب قوادی)، جز آنکه اگر زنا به عنف باشد موجب تشدید مجازات خواهد بود (همان: 315). با توجه به مطالب فوق، ناگفته پیداست این نظر که ضروری دین (علی المبنای مأخوذ مصنف) منوط به شکایت شاکی شود، واضح البطلان خواهد بود.

عاملی (شهید اول) بدون اشاره به جایگاه شاکی یا اینکه جرم منافی عفت در چه زمان یا مکانی واقع شده باشد پس از بحث موجبات جرائم منافی عفت و بحث از ادله اثبات، اجرای حد را واجب می‌داند (محمدبن مکی عاملی، ق 1410: 253 تا 257 انتهای باب قوادی). نظر مشابهی را فقهای دیگر ارائه کرده‌اند (بنگرید به حلبی، ق 1417: 421 به‌بعد؛ حلّی، ق 1410، ج 3: 428 به‌بعد؛ یوسفی، ق 1417، ج 2: 538 به‌بعد؛ از فقهای معاصر نیز منتظری نجف‌آبادی، بی‌تا: 5؛ مؤمن قمی، ق 1422: 9). چنانچه در این خصوص اجماع محصل قابل تحصیل نباشد، دست‌کم خلافی در آن وجود ندارد.

عاملی (شهید ثانی) در بابِ «فیما یسقط به‌حد الزنا» که به‌صورت مستقل و به فراخور مبحث در کتاب خود ذکر کرده ‌است، هیچ اشاره‌ای به تأثیر شکایت یا رضایت شاکی یا نحوه ارتکاب جرم نکرده و صرفاً به جهل حکمی و موضوعی می‌پردازد (زین‌الدین بن علی عاملی، ق 1410، ج 9: 57).

بدین‌ترتیب، بنا بر آنچه که در مستندات فقهی قابل رصد است، برای اجرای حدود در جرائم منافی عفت، شرطی جز تحقق رفتار، وجود شرایط عامه تکلیف، فقد جهل در معنای اعم آن وجود ندارد. شرایط مذکور لازم و کافی هستند زیرا جرائم فوق حق‌الله محض محسوب می‌شوند.

3. گذار از فقه، سیاست جنایی سرگردان مقنن در منافیات عفت

تا مادامی‌که همه جوانب قانونی ماده (102) و مبنای فقهی آن مورد مداقه، نقض و ابرام قرار نگیرد، نتیجه متقنی در پی نخواهد داشت. لذا، تطویل مخل نخواهد بود. با توجه به بندهای اول و دوم، زنای محصنه و غیر آن، زنای با اقارب (شامل محارم، زنِ پدر، ربیبه و ...)، زنای غیرمسلمان با زن مسلمان، لواط، مساحقه و جرائم جنسی مادون زنا چنانچه شاکی نداشته‌ باشد یا به عنف، در مرئی و منظر و یا سازمان‌یافته نباشد قابل تعقیب و بالتبع تحقیق نیست، هرچند ادله اثبات به‌طریق شرعی بر وقوع آنها قائم شود. حتی اگر همسر یا پدر و مادر یا ... بنا به تفسیر غیرمنطقی و خلاف قانون، شاکی محسوب شوند؛ چنانچه به زنای همسر یا دختر خود اذن / اجازه داده باشند یا اساساً شکایت نکنند، باز هم تعقیب حسب ماده (102) ممنوع است. امری که در فقه حسب تتبعِ انجام شده فاقد هرگونه سابقه است. به‌طور مثال، چنانچه روسپی حرفه‌ای از لحظات زنای خود فیلم‌برداری کرده و آن را در فضای مجازی منتشر کند، چنانچه شاکی نداشته‌ باشد یا در مرئی و منظر عام مرتکب آن رفتار نشده باشد، به عنف یا سازمان‌یافته هم نباشد قابل تعقیب به‌لحاظ ارتکاب جرم منافی عفت حدی نخواهد بود. ناگفته پیداست که اعتقاد به تعزیر فرد مذکور به‌لحاظ انتشار فیلم موصوف با موضوع مورد پیگیری در این مقاله متفاوت بوده و بدیهی است که خارج از ماده (102) خواهد بود.

شاید یکی از جاهایی که می‌تواند برای پاسخ به اشکال‌های فوق وجود داشته باشد بررسی مبانی موردنظر مقنن در ماده (102) است. قدر مسلم از داشتن شاکی، سازمان‌یافتگی، به عنف یا در مرئی و منظر عام بودن، آن است که در همه این موارد عنصر ضرر به فرد یا جامعه موجود است. به‌عبارت‌دیگر، مادامی به سابقه فقهی و قانونگذاری جرائم جنسی توجه می‌گردد و مبرهن می‌شود که هیچ‌کدام از رسیدگی و اجرای حد شرعی منوط به عبور از موارد چهارگانه فوق نشده باشد. از‌سوی‌دیگر محوریتِ وجود شاکی، به عنف بودن، سازمان‌یافتگی یا در مرئی و منظر عام بودن در ماده فوق، همه‌و‌همه حکایت از آن دارد که مقنن اصل ضرر را مدنظر داشته است؛ چراکه مقنن به‌خوبی می‌داند ممکن است جرم جنسی‌ای رخ دهد که نه شاکی داشته باشد، نه به عنف رخ دهد، نه سازمان‌یافته باشد و نه در مرئی و منظر عام باشد. بعید است قانونگذار هم، تعمد یا دست‌کم تغافل خود را انکار کند در اینکه نمی‌توان افرادی که در خفا مرتکب زنای با محارم یا لواط با رضایت می‌شوند، تعقیب کرد. این ادعا صحیح است که ایجاد منطقه الزام و ممنوعه در جرائم جنسی، در نظام‌های ایدئولوژیک اصولاً مبتنی‌بر امتزاج اخلاق‌گرایی و در مرحله بعدی پدرسالاری برخاسته از سنت‌های تحت‌ تأثیر شریعت است. مقرره‌های مربوط به ممنوعیت جرائم جنسی در جمهوری اسلامی ایران نیز از این اصل مستثنا نیستند اما انضمام مجاریِ چهارگانه مذکور در ماده (102) در سال 1392 به‌عنوان پیش‌شرط ضروری رسیدگی به جرائم مذکور، حکایت از اهمیت موضوعی ثانوی نزد مقنن دارد. این موضوع مهم، پس از عبور مصادیق مختلف از سنجه مبانی فلسفی جرم‌انگاری قابل تشخیص خواهد بود.

به‌این‌ترتیب اگر مبنای قانونگذار در ماده فوق پدرسالاری و اخلاق‌گرایی قانونی باشد باید جرم جنسی مطاوعی با محارم را نیز در هر حالتی (جز در حالت وجود معاذیر قانونی معافیت از مجازات) قابل رسیدگی و مجازات بداند؛ زیرا هم خلاف اخلاق شناسانده شده توسط وی است و هم سابقه مجازات این رفتار را داشته است. مسلم است که رفتار موصوف بنا بر ماده مذکور و با توضیحاتی که قبلاً گفته شد، اساساً قابل رسیدگی نخواهد بود. چنانچه قانونگذار مجاری فوق‌الذکر را در ماده درج نمی‌کرد، آن جرم‌انگاری کاملاً با مبنای پدرسالاری قانونی و اخلاق‌گرایی منطبق بود. اما، چنانچه مبنای مقنن در ماده (102) اصل ضرر باشد باید مواردی اجازه ورود به سیکل رسیدگی را داشته باشند که به‌نوعی ملازم با ضرر (جامعه / فرد) محسوب شوند. در اینکه یکی از مصادیق رسیدگی در ماده (102) منوط به شکایت شاکی است و شاکی فردی است که مستقیم از وقوع جرم ضرر کرده ‌است تردیدی وجود ندارد. شاکی مطلق در مرحله اخفّ از شاکی جرم جنسی به عنف قرار دارد لذا به‌ طریق اولی بزه‌دیده در جرم جنسی به عنف، متضرر است. در ضرر جامعه نیز همین بس که در سطح وسیع با هماهنگی و هم‌فکری و بدون خطا رخ دهد (سازمان‌یافته) یا عموم مردم رابطه جنسی را به‌نحو عینی مشاهده کنند.[5] در این صورت، چنانچه به‌عنوان مثال جرم منافی عفت به عنف باشد چرا ادله اثبات در آن باید موضوعیت داشته باشد؟ چرا اصل بر بزه‌پوشی و عدم اقرار (در صورت عدم وجود شاکی) قائم شود؟ آیا سراب‌سازی تحقق جرم با سختگیری در ادله اثبات، در این‌گونه موارد، خود ضرر مضاعف نیست؟ جالب آنکه رسیدگی به این جرم در تلازم با اشاعه فحشاء دانسته شده اما انتشار لحظات پورنِ مجرمان جنسی حرفه‌ای که از یکی از چهار مجرای پیش‌گفته عبور نکرده چنین حالتی را ندارد و نهایتاً شامل تعزیر می‌شود. به‌نظر می‌رسد، سختگیری در ادله اثبات، مربوط و منحصر در حالتی باشد که جرم منافی عفت در خفا انجام شده و متضرر در آن وجود ندارد و به‌طورکلی حق‌الله محض باشد (توجهی و توکل‌پور، 1390: 101). لکن مقنن اصل مواجهه سیستم عدالت کیفری را به یکی از آن چهار مورد منوط کرده که به اصل ضرر (فرد / جامعه) بازگشت دارند، اما ادله اثبات آن را در ادله قانونی مندرج در بخش پنجم قانون مجازات اسلامی منحصر دانسته ‌است. این ادله اثبات بیشتر به ادله‌ای شباهت دارد که در صدد اثبات جرائمی هستند که برمبنای پدرسالاری قانونی جرم‌انگاری شده‌اند زیرا برمبنای قاعده لاضرر قابل توجیه و معقول نیست که اصل جرم‌انگاری برمبنای ضرر باشد اما ادله اثبات، همان ضرر را به بهانه‌های مختلف نادیده انگارد.  

درنهایت، صرف‌نظر از اینکه ماده (102) که پیش‌شرط رسیدگی به جرائم منافی عفت است و برخی موارد، کیفر مرگ را به‌همراه دارد، باید به‌گونه‌ای نگاشته می‌شد که تفسیربردار نباشد، سیاست جنایی مقنن در آن چنان سرگردان است که هرگونه تفسیر را بر‌می‌تابد. در این نگاه مقنن مبرهن است که اصل تحریم و تحریم در جرائم منافی عفت را نه کاملاً توقیفیِ شرعی می‌داند و نه تماماً ذیل بحث «سیاسات فقهی» که قابل‌تغییر با عرف عقلا باشد.

حال سؤال اساسی آن است که چرا مقنن از سختگیری در اجرای حدود و به‌طور‌کلی فقه به‌معنای کامل کلمه که اوایل انقلاب تا سال 1378 با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری داشت صرف‌نظر کرده و به شرحی که تاکنون گفته رفت و اجازه تعقیب مرتکب منافی عفت مطاوعی را نداده‌ است؟! حتی به این امر اکتفا نکرده و در مواردی نیز که بزه‌دیده مستقیم از زنا وجود دارد با سختگیری در ادله اثبات همه ضرری را که شاکی جرم منافی عفت به عنف کرده ‌است، نادیده می‌انگارد.

تقریباً می‌توان گفت روزی نیست که اخبار مربوط به سقط جنین‌های نامشروع، رهاسازی نوزادانی بدون والدین، روابط نامشروع جنسی خارج از حریم خانواده به چشم نخورد. آمار بسیاری از این انحرافات نیز که در مراحل پیشرفته‌تر رابطه جنسی ضربدری و ... هستند در دسترس نیست لکن این انعطاف مقنن در نحوه واکنش به جرم فوق و تقلیل مجازات زنای محصنه به 100 ضربه شلاق (ماده (225) قانون مجازات اسلامی)، داشتن شرط احصان برای مرد لواط‌کار (ماده (234) از قانون اخیرالذکر) و ...، بدون وجود سابقه فقهی مستحکم، حاوی پیام تکثر در وقوع جرائم منافی عفت است. عمق واقعه به حدی است که این دگردیسی را به سختگیری شرعی در ادله اثبات رها نکرده که حتی پیش‌شرط شروع به تعقیب را به آن افزوده است. با توجه به قرائن و امارات موجود، بعید است بتوان عدم علم یا اطلاع قانونگذار یا سهل‌انگاری وی را اثبات کرد. به‌نظر می‌رسد، ادعای تعمدی شگرف در این موضوع، گزاف نباشد.

قانونگذار به‌درستی متوجه این امر مهم شده ‌است که در پیش نهادن سیاست جنایی خشن (شلاق / سنگسار / اعدام) در مواجهه با جرائم جنسی، پیشگیری از جرم مقطعی را به‌همراه دارد. همچنین می‌داند راه مؤثر مقابله با جرائم جنسی به‌کارگیری راه‌های غیرکیفری ازجمله تسهیل شرایط ازدواج از طریق تقویت اقتصاد است. اما درعین‌حال، بنا به دلایلی که برای نگارندگان این مقاله پوشیده ‌است، نه به انقیاد ناشی از اجرای مجازات‌های حدی پایبند است و نه به انقیاد ناشی از عقلانیت به‌کارگیری راه‌های کنشی در مقابله با جرائم منافی عفت. شاید مقنن نمی‌خواهد به اعمال خشونت متهم یا معروف شود یا برای پیشگیری، بیش از آنچه خود وی در نظر دارد، هزینه‌ای کند. به‌نظر وی بهترین راهکاری که هم در مقابله با فشارهای بین‌المللی ناشی از اجرای رجم و اعدام مصون بماند و هم پرونده‌های بسیار زیادی از جرائم جنسی گریبان عدلیه را نگیرد و هم اندکی به ظواهر فقهی متوجه به‌نظر برسد، و ازطرفی به عرفیات جامعوی نیز پاسخ داده دهد، بسیار مضیق نمودن تشکیل پرونده‌های جرائم منافی عفت است. وگرنه در هیچ ادله قرآنی یا روایی یا حتی فتوایی صرف در خفاء رخ دادن منافی عفت موجب ممنوعیت رسیدگی نبوده و نیست. بر‌عکس، عدم تعقیب جرم منافی عفتی که مستند به اقرار متهم و فیلم واضح از صحنه وقوع جرم است، به لحاظ عدم رخ دادن آن در مرئی و منظر یا سازمان‌یافته و به عنف نبودن یا شاکی نداشتن، برخلاف صریح آیه 3 از سوره مبارکه نور است. قابل‌تفسیر قرار دادن واژه «شاکی»، افزودن عبارات «در محدوده شکایت شاکی»، «اوضاع و احوال مشهود»، «مرئی و منظر عام» و ... نیز، به کیفیت پیش‌گفته، قابل‌ارزیابی خواهد بود. گویی مقنن با عباراتی به‌ظاهر ساده، در عین پیچیدگی در مفهوم، قصد دارد عنان پیگیری، تعقیب و اجرای منافیات عفت ازجمله حد زنا و لواط را به تفسیر قضایی از عبارات فوق بسپارد. بدیهی است تفسیر موصوف ازطرف افرادی (قضاتی) صورت می‌پذیرد که در بطن مردم زندگی می‌کنند و با روحیات آنها از نزدیک آشنا هستند و خواست عرف در نوع تفسیر قطعاً مؤثر خواهد بود. عدم رأی وحدت رویه، قانون تفسیری یا هر مقرره دیگری ازسوی قانونگذار یا نهادهای مشابه دیگر درخصوص ماده (102) کاملاً گویای این مطلب است که تشخیص با مقام قضایی و به تبع آن عرفی خواهد بود که قاضی در آن زندگی می‌کند.  

۴. جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

ماده (102) از قانون آیین دادرسی کیفری مملو است از عباراتی که تفسیرپذیر هستند. شاهد این مطلب سؤال‌های متعددی است که مقامات قضایی پاسخ آنها را از اداره حقوقی قوه قضائیه جویا شده‌اند. تفسیر مضیق قوانین جزایی که در اینجا با تفسیر به نفع متهم تلاقی دارد اجازه گسترش مفهوم شاکی را نمی‌دهد و ازطرفی هم، مقام قضایی نمی‌تواند از مجاری چهارگانه ماده (102) خارج شود. کوتاه سخن آنکه، ماده فوق به عدم تعقیب جرائم منافی عفتی که مستند به شکایت شاکی نیست یا به عنف، سازمان‌یافته و در مرئی و منظر عام نیست، تأکید دارد. تأکیدی که به پشتوانه فقهی یا حتی حکم ثانوی یا حکومتی که قانونگذار به پاسداشت آن مشهور است استوار نیست. اما، به‌نظر می‌رسد درگیر کردن بحث با برداشت‌های متفاوت خود اقدامی هوشمندانه! در جهت پاسخگویی به همه هجمه‌های وارده ممکن است. البته نقش نیروهای اجتماعی موجود در دهکده جهانی نیز در این خصوص بی‌بدیل می‌نماید. شاید در ظاهر امر، مقام قضایی دیوان‌سالار به‌نظر برسد اما در پس این پرده، معمای رازآلود کارکرد جامعویِ سیاست جنایی از نظر پنهان مانده ‌است. این روش نه با اصول حقوقی و جرم‌انگاری منطبق است، نه با ظاهر شریعت سازگاری دارد و نه تفسیری مضیق یا به‌نفع متهم از جرائم منافی عفت را برمی‌تابد. به‌این‌ترتیب که ممکن است یک مقام قضایی در برهه‌ای از زمان، اعطاکننده‌ شکوائیه‌ جرم منافی عفت را شاکی تلقی کرده و مرتکبین آن را –‌ به فرض ثبوت و اثبات - به اعدام محکوم کند و در برهه‌ای دیگر در همین موضوع، وی را شاکی تعرفه شده در قانون آیین دادرسی کیفری ندانسته و پرونده را با تصمیمی کاملاً شکلی (که نشان از غیرمهم بودن جرم موصوف دارد) مختومه اعلام کند. تبعیض در واکنش دستگاه عدالت کیفری، از لوازم ضروری این‌گونه سیاست جنایی خواهد بود.

1. اصطلاح حکومت در اصول فقه بدان معناست که یکی از دو دلیل (دلیل حاکم)، دایره شمول دلیل دیگر (دلیل محکوم) را ضیق می‌نماید یا توسعه می‌دهد، تصرفاً در موضوع یا محمول. در اینجا، بنا‌بر این نظر که ماده (102) مذکور منحصراً شامل بازپرس است و مقام قضایی مستقر در دادگاه را شامل نمی‌شود، بنا به‌دلیل مذکور حسبِ ذیل ماده (341) هم صنفِ مرجع رسیدگی‌کننده (دادگاه کیفری) گسترده شد و هم مقام قضایی رسیدگی‌کننده شامل قاضی دادگاه شد.
2. در این استدلال، ادله اثبات به‌عنوان حکم، تنزیلاً قرار داده شد به‌منزله‌ سالبه‌ای که موضوع آن مجاری چهارگانه‌ مذکور در ماده (102) است. رابطه حکم و موضوع نیز چنانکه استدلال آن در جای خود آمده است، رابطه علت و معلول است. بنابراین، رابطه مجاری چهارگانه و ادله اثبات نیز رابطه‌ای علت و معلولی فرض شده و تا زمانی که پرونده رابطه جنسی از یکی از مجاری فوق عبور نکند، اثبات آن قانوناً منتفی خواهد بود.
3. ملکه در اصول فقه به تبع فلسفه، به‌معنای امری است وجودی که بر یک موضوع که شأنیت آن را دارد عارض می‌‌شود. مثلاً بینایی برای انسان. عدم ملکه نیز در معنای مقابل است مانند کوری نسبت به درخت از آن جهت که اجسام شأنیتِ بینایی ندارد.
4. تنها یک استثنای مصرحِ قانونی وجود دارد که تحقیق و تعقیب مرتکب نیازمند شکایت شاکی است لکن با وجود شرایطی، رضایت وی مؤثر در ادامه تعقیب، رسیدگی و صدور و اجرای حکم نخواهد بود و آن هم سرقت حدی است. تخصیص دیگری قابل تصویر نیست.
5. در جوامع لیبرالیستی که عمداً حقوق کیفری آنها مبتنی‌بر قرارداد اجتماعی است رابطه جنسی در ملأعام ممنوع است. در این جوامع که اصولاً از اخلاق خاصی حمایت نمی‌شود این ممنوعیت‌ها با عنایت به مبنای نظم عمومی توجیه می‌‌شود. ناگفته پیداست که رفتار مخالف نظم اجتماعی و عمومی با اصل ضرر مرتبط و از این جهت دو روی یک سکه‌ هستند؛ یعنی از عدم ارتکاب رفتار مخالف نظم عمومی، جامعه منتفع و از ارتکاب آن متضرر می‌شود؛ زیرا نظم عمومی به هم خورده است.