اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی؛ «استثناپذیری» قانون آیین دادرسی کیفری در تقابل با «اطلاق‌انگاری» قانون اساسی

مقدمه

اجرای عدالت کیفری که هدف هر دادرسی جزایی است بدون برقراری محاکمه منصفانه‌ای که در آن حقوق و آزادی‌های متهم، بزه‌دیده و سایر افراد درگیر در فرایند کیفری محترم شمرده شود، فرصت ظهور نخواهد داشت (امیدی و نیکویی، 1387: 23). اصل رسیدگی علنی به جرائم یکی از مؤلفه‌های مهم و تأثیرگذار در سنجش میزان رعایت اصول دادرسی منصفانه نظام‌های عدالت کیفری است (محمدعلی‌زاده اشکلک و رشیدی، 1398: 156). از‌این‌رو این اصل را یکی از حقوق بنیادین بشر و در زمره حقوق اساسی توصیف کرده‌اند. به‌جهت اهمیت فوق‌العاده، در بسیاری از کشورها از‌جمله کشور ما اصل رسیدگی علنی به دادرسی‌های حقوقی[1] (در برابر کیفری) و اداری[2] نیز تسری یافته و در امور حقوقی نیز جاری و ساری است.

کیفیت دادرسی به‌ویژه در جرائم سیاسی که در آنها، مرتکب به جنگ نظام سیاسی مستقر رفته و با نیت ایجاد تغییری کلی یا جزئی در نظام سیاسی یا ارکان آن است از اهمیت دوچندانی برخوردار است. برخلاف جرائم عمومی که مرتکب با انگیزه‌های منفعت‌طلبانه صدماتی به نظم عمومی و دیگر افراد وارد ساخته و امنیت جانی، مالی یا اخلاقی اشخاص را در معرض مخاطره قرار می‌دهد، در جرائم سیاسی فرد صرفاً به‌دلیل اینکه در تقابل با هیئت حاکمه و صاحبان قدرت و نه عموم جامعه و مردم عادی قرار گرفته، «متهم» تلقی شده و در صف محاکمه قرار می‌گیرد.

توجه به موضوع فوق در روند رسیدگی به جرائم سیاسی ازیک‌طرف و تضمینی که اصل رسیدگی علنی در راستای دادرسی عادلانه ایجاد می‌کند (خندانی، عامری‌نیا و کریمی، 1400: 127) از‌طرف‌دیگر باعث شده حساسیت بیشتری در‌خصوص تأکید بر اصل علنی بودن دادرسی‌ها در جرائم سیاسی وجود داشته باشد و این اصل در این جرائم یا با هیچ استثنا و قیدی مواجه نبوده یا اینکه حداقل استثنائات بر آن وارد شود. مهم‌ترین مبانی‌ برای پذیرش و اعمال اصل رسیدگی علنی به‌ویژه در جرائم سیاسی تنها موضوع «تضمین حقوق متهم» (خالقی، 1383: 38) نبوده و از این طریق مصلحت جامعه (طباطبایی موتمنی، 1382: 71) نیز تأمین خواهد شد؛ چراکه پذیرش این اصل نه‌تنها به نفع متهم بوده و تضمینی مهم (در کنار دیگر تضمین‌های قانونی) برای حرکت قاضی در مدار قانون و اصول دادرسی عادلانه در جریان رسیدگی به پرونده بوده،[3] به‌علاوه این امکان را برای عموم جامعه فراهم می‌سازد بر نحوه صحیح اجرای عدالت کیفری نظارت داشته و اطمینان و اعتماد بیشتری به این دستگاه احساس کنند. بنابراین «نه به بهانه حمایت از منافع جامعه می‌توان حقوق و منافع فردی متهم را قربانی کرد و نه به نام تضمین حقوق دفاعی متهم می‌توان مصالح عمومی را نادیده گرفت» (امیدی و نیکویی، 1387: 35).

 پژوهش حاضر با روش توصیفی تحلیلی و با اتخاذ یک رویکرد انتقادی به‌دنبال یافتن دادرسی مطلوب در جرائم سیاسی ازنظر علنی یا غیرعلنی بودن برگزاری محاکمه در کشور ایران با مداقه در دیگر نظام‌های حقوقی است و می‌خواهد به این پرسش یا پرسش‌ها پاسخ دهد که رویکرد نظام تقنین کیفری کشور ما در سطح قانون اساسی و قوانین عادی درخصوص اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی چگونه است؟ آیا رویکرد قانون اساسی با قوانین عادی در این خصوص هماهنگ بوده یا بین آنها تفاوت و احیاناً تعارضی وجود دارد؟ و درنهایت اینکه با مطالعه سایر نظام‌های حقوقی، چه نقد یا انتقادهایی به رویکرد متخذه در کشورمان مطرح است؟

از منظر پیشینه پژوهش باید گفت اگرچه درخصوص اصل علنی بودن دادرسی کیفری، مقالات و پژوهش‌های ارزشمند و متعددی نگاشته شده است اما این اصل در قلمرو جرائم سیاسی به‌صورت اختصاصی پژوهش مستقلی انجام نگرفته و از این نظر، پژوهش حاضر از نوآوری برخوردار است. همچنین رویکرد این پژوهش انتقادی بوده و از پژوهش‌هایی که درباره اصل علنی بودن دادرسی در جرائم عمومی انجام ‌شده متمایز می‌شود. ازآنجاکه برای پرداختن بهتر به موضوع، ضرورت دارد برخی مفاهیم اساسی پژوهش معرفی، بسط و قلمرو آنها مشخص شود لذا در ادامه به‌نحو مختصر به بازشناسی دو مفهوم اساسی پژوهش پرداخته شده است.

1. بازشناسی مفاهیم

در بررسی موضوع پژوهش حاضر، شناخت دو اصطلاح ضروری بوده و لذا در این قسمت به توضیح مفاهیم اصلی پژوهش پرداخته می‌شود.

1-1. رسیدگی علنی؛ از مفهوم تا الزامات قانونی

علن به معنی آشکارا و هویداست (دهخدا، 1377، ج ۱۰: 433) و ازنظر اصطلاحی نیز «در مرئی و منظر عموم بودن» معنا می‌دهد (مفاد ماده (214) مکرر قانون مجازات عمومی مصوب 1352). در تعریف علنی بودن محاکم این‌گونه گفته شده‌ است؛ «یعنی آزاد بودن ورود و خروج مردمان به جلسه دادرسی تا بتوانند از جریان آن آگاه شوند. این وسیله‌ای است برای منع پاره‌ای از انحرافات» (جعفری لنگرودی، 1381، ج ۴: 2636).

قانونگذار در تبصره ماده (352) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به‌صراحت منظور خود از رسیدگی علنی را ابراز داشته است؛ «منظور از علنی بودن محاکمه، عدم ایجاد مانع برای حضور افراد در جلسات رسیدگی است»؛ بنابر این تبصره، افراد حق دارند در جلسات رسیدگی محاکم کیفری حضور داشته و روند عدالت کیفری را مشاهده کنند. البته حضور در جلسات دادسرا، ممنوع بوده و افراد حق حضور نخواهند داشت. همچنین اگرچه واژه «افراد» افاده عموم مردم را می‌کند اما برخی اقشار از قبیل اطفال بنابر مصالح خاص اجازه حضور ندارند و رسانه‌های جمعی هرچند مجوز حضور دارند و حتی می‌توانند از جریان رسیدگی، گزارش برداشته و آن را منتشر کنند اما اولاً، هویت و مشخصات اصحاب پرونده را نباید افشا کنند (353 قانون آیین دادرسی کیفری) و ثانیاً، حق ضبط صدا، تصویربرداری و عکس‌برداری ندارند مگر با اجازه دادگاه (تبصره «1» ماده 353). پس در حال حاضر علنی بودن دادرسی ازنظر قانونی با اتخاذ محدودیت‌های موجه فوق وجود داشته و قابل‌اعمال است. گفتنی است از جنبه نظری، برای علنی بودن دادرسی موانع و چالش‌هایی از قبیل مغایرت با اصل کرامت انسانی، لزوم حفظ آبروی اشخاص و حق بر حریم خصوصی مطرح‌ شده (حاجی‌پور کندرود، 1398: 1178) اما مصالح و منافع اجتماعی متعددی که از این اصل حاصل می‌شود باعث شده اصل رسیدگی علنی به یکی از ارکان مهم دادرسی عادلانه در میان نظام‌های حقوقی مبدل شود. در انتها باید یادآور شد که علنی بودن دادرسی الزاماتی غیر از عدم ایجاد مانع برای حضور مردم در دادگاه هم داشته و شامل مواردی چون «امکان انتشار جریان رسیدگی دادگاه در رسانه‌ها، حضور متهم در دادگاه، امکان رویارویی متهم با شاهد و شاکی، مشخص بودن هویت کنشگران فرایند کیفری، شفاهی بودن دادرسی و اعلان و قرائت رأی در دادگاه» (نیکویی، 1385: 219) هم می‌شود.

1-2. جرم سیاسی؛ از «تعریف‌ناپذیری» مصلحت‌جویانه تا الزام قانون اساسی

در اغلب کشورها جرم سیاسی تعریف نشده و در بعضی کشورها نیز تنها به ارائه معیارهایی برای تفکیک آن از جرائم عمومی اکتفا شده‌ است. برخی نویسندگان یکی از دلایل مهم این امر را «تعریف‌ناپذیری جرم سیاسی» می‌دانند (عالی‌پور و کارگری، 1389: 12). درهرصورت تعداد کمی از کشورها صراحتاً به تبیین قانونی دامنه و قلمرو جرم سیاسی پرداخته‌اند. در فقه اسلامی نیز جرم سیاسی تعریف نشده و برخی نویسندگان جرم سیاسی را وارداتی دانسته (موسوی اردبیلی، 1387: 2) و آن را فاقد هرگونه مصداق یا عنوان مشابه در فقه و حقوق اسلامی قلمداد کرده‌اند. همچنین در برخی منابع با اغماض تنها از جرم «بغی» به‌عنوان تنها جرم سیاسی موجود در ادبیات فقهی و شرعی یاد کرده‌اند (پیوندی، 1389: 16؛ زراعت، 1377: 12). در نبود تعریف قانونی از جرم سیاسی، برخی نویسندگان خارجی تعریف‌هایی را ارائه داده‌اند؛ به‌عنوان نمونه، «جرم سیاسی عبارت از هر عملی است که برای یک هدف یا انگیزه سیاسی، انجام گیرد ...» (Bledose and Boezek, 2014: 142) یا اینکه، «جرم سیاسی عبارت از تلاش برای سرپیچی یا لطمه زدن به یک موقعیت قدرت سیاسی، با اعمال مخالف و یا ناسازگار با قواعد سیستم سیاسی موجود ...».(Sills, 2016: 246)

در کشور ما تا قبل از قانون جرم سیاسی مصوب 1395، در ادوار قانونگذاری ایران (قبل و بعد از انقلاب) به‌‌دلیل ملاحظات و مصلحت‌اندیشی‌های مختلف، هیچ‌گاه قانونگذار تعریفی از جرم سیاسی ارائه نداده و مصادیق آن نیز بیان نشده بود. با تدوین قانون اساسی 1358 و الزامی که اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم این قانون برای تعریف جرم سیاسی برقرار کرده و قانونگذار عادی را به تعریف و بیان مصادیق این جرم مکلف نمود اما تا ۳۷ سال پس از تصویب قانون اساسی نیز همچنان جای چنین قانونی در مجموعه قوانین کیفری خالی بود. حتی برخی نویسندگان حقوقی نیز در راستای الزام ناشی از اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم قانون اساسی پیشنهاد داده‌ بودند چنین تعریفی از جرم سیاسی در ادبیات تقنین کشور ما از جانب قانونگذار پذیرفته شود؛ «جرم سیاسی در جمهوری اسلامی، جرمی است با مجازات تعزیری یا بازدارنده که شخص بدون آنکه قصد ضربه زدن به اصول و چارچوب‌های اصلی نظام جمهوری اسلامی (دین و مذهب رسمی کشور و ابتنای نظام سیاسی بر ولایت مطلقه فقیه، اسلامیت و جمهوریت) داشته باشد، با انگیزه نقد عملکرد حاکمان یا کسب یا حفظ قدرت سیاسی مرتکب یکی از جرائمی شود که به‌ موجب قانون تعریف و مصادیق آن تعیین می‌گردد» (محبی، 1389: 5). البته عدم ارائه تعریف قانونی از جرم سیاسی و بیان مصادیق آن یک «سنت تاریخی» در میان قانونگذاران کشورهای مختلف بوده و حتی در جوامع توسعه‌یافته نیز سنت تقنین «فرار از تعریف جرم سیاسی» طرفداران بسیاری دارد (رحمانی، 1395: 930)؛ اما درهرحال با تصویب قانون جرم سیاسی مصوب 1395، برای نخستین‌بار قلمرو، مصادیق و شرایط جرم سیاسی وارد دایره قوانین کشور ما شد.

در این قانون، جرم سیاسی تعریف نشده ولی با قرار دادن معیارهایی و ذکر برخی مصادیق و شرایط، تلاش داشته نویسندگان حقوقی و البته محاکم را به تعریفی قابل‌قبول ارائه طریق کند. در این قانون برای وقوع جرم سیاسی، «انگیزه مرتکب» از اهمیت اساسی برخوردار بوده و باید ضرورتاً، «اصلاح امور کشور» باشد. اگر مرتکب انگیزه فوق را داشته، جرائم مقرر در ماده (2) این قانون که در طیف جرائم عمومی قرار دارند، مبدل به «جرم سیاسی» شده و مرتکب آن از امتیازات این قانون بهره‌مند خواهد شد.

مطابق این قانون برای اینکه فردی به اتهام جرم سیاسی تحت محاکمه قرار گیرد و در صورت اثبات اتهام، مجرم سیاسی تلقی شود لازم است که: اول، انگیزه وی اصلاح امور کشور باشد. پس دیگر انگیزه‌ها از قبیل منفعت‌طلبی‌های شخصی یا انگیزه‌های شریرانه، خروج موضوعی خواهد داشت. دوم، رفتار مجرمانه، «علیه مدیریت و نهادهای سیاسی یا سیاست‌های داخلی یا خارجی کشور ارتکاب یابد، بدون آنکه مرتکب قصد ضربه زدن به اصل نظام را داشته‌ باشد». اگرچه در تعاریف ارائه‌ شده از جرم سیاسی عمدتاً هنگامی‌که فرد با مقاصد فوق‌الذکر حتی قصد کنار زدن و جایگزین کردن نظام سیاسی موجود را هم داشته باشد باز رفتار وی جرم سیاسی تلقی خواهد شد (خسروی و اصغری، 1396: 198) و حتی می‌توان گفت این رفتار، بارزترین و مهم‌ترین مصداق جرم سیاسی است اما قانونگذار در این قانون صراحتاً افرادی را که قصد مقابله با اصل نظام را داشته و با اقدام‌های خود قصد تغییر نظام سیاسی فعلی با نظام دیگری را داشته‌ باشند، مجرم سیاسی تلقی نخواهند شد. با این شرط، علاوه بر افرادی که مرتکب قیام مسلحانه در برابر نظام «بغی» بنابر مواد (287) و (288) قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 می‌‌شوند حتی اگر این مقابله بدون بهره‌گیری از سلاح نیز باشد از دایره شمول مجرم سیاسی خارج خواهد بود. سوم، فقط مصادیق جرائم مندرج در ماده (2) قانون[4] در صورت دارا بودن شرایط ماده (1) می‌توانند جرم سیاسی محسوب شوند. سایر جرائم ولو اینکه با انگیزه اصلاح امور کشور و علیه مدیریت سیاسی نیز باشد جرم سیاسی تلقی نخواهد شد. چهارم، بنابر ماده (۳)، جرائم مصرح در این ماده از قبیل، جرائم مستوجب حد، قصاص و دیه، بمب‌گذاری، آدم‌ربایی، سوءقصد، جاسوسی و افشای اسرار، سرقت و ... با هر قصد و انگیزه‌ای هم که ارتکاب یافته باشند جرم سیاسی تلقی نخواهند شد. غالب این مصادیق در رده «جرائم امنیتی» قرار گرفته و بدین‌ترتیب قانونگذار تفکیک میان این دو طیف جرائم را با ارائه معیارها و ضوابطی مشخص کرده است.

2. بازخوانی اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی از منظر تطبیقی

در اسناد متعدد بین‌المللی درباره اصل رسیدگی علنی در جرائم سیاسی تصریح خاصی مشاهده نمی‌شود اما به‌طورکلی اصل رسیدگی علنی در عموم جرائم در این اسناد مورد شناسایی قرار گرفته و در اسناد متعددی می‌توان مصادیق آن را به‌وضوح مشاهده کرد. البته این اصل علنی بودن دادرسی (همچون هر اصل حقوقی دیگر) استثنائات پذیرفته ‌شده‌ای دارد که در اسناد معتبر حقوق بین‌الملل بشری به رسمیت شناخته شده است (هاشمی، 1384: ۳۰۸). براساس بند «۱» ماده (14) میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی «تصمیم به سری بودن جلسات در تمام یا قسمتی از دادرسی خواه به جهات اخلاق حسنه یا نظم عمومی یا امنیت ملی در یک جامعه دمکراتیک و خواه در‌صورتی‌که مصلحت زندگی خصوصی اصحاب دعوی اقتضا کند و خواه در مواردی که از لحاظ کیفیات خاص علنی بودن جلسات مضر به‌ مصالح دادگستری باشد تا حدی که دادگاه لازم بداند امکان دارد اما حکم صادر امور کیفری یا مدنی علنی خواهد بود مگر آنکه مصلحت صغار طور دیگری اقتضا نماید یا دادرسی مربوط به اختلاف زناشویی یا ولایت اطفال باشد». ازاین‌رو در شرایطی که رسیدگی خلاف اخلاق حسنه، نظم عمومی و امنیت ملی باشد از دامنه شمول اصل لزوم رسیدگی علنی خارج دانسته شده است. در جریان تدوین مقرره فوق در کمیته سوم مجمع عمومی سازمان ملل، نماینده کشور فرانسه با این عبارت کوتاه و رسا که «عدالت نباید محرمانه و در خفا باشد»، به‌وضوح بر این ایده تأکید کرد که علنی بودن نقش اساسی در منصفانه بودن محاکمات ایفا می‌کند. ازاین‌رو در بند «1» ماده (6)[5] کنوانسیون اروپایی حقوق بشر منصفانه و علنی بودن محاکمات را در کنار یکدیگر ذکر کرده است (قاری سید‌فاطمی، 1389: 23۸-23۹).

گفتنی است در عموم اسناد بین‌المللی اصل علنی بودن را در کنار دیگر اصول و معیارهای دادرسی منصفانه قرار داده و از آن یاد کرده‌اند. ازجمله اعلامیه جهانی حقوق بشر که یک سند جهان‌شمول بوده و در ماده (10) خود اصل علنی بودن را در کنار دیگر اقتضائات دادرسی منصفانه و بدون محدود کردن یا نام بردن از جرم خاصی مورد تأکید قرار داده است. همچنین ماده (67) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی و ماده (6) کنوانسیون اروپایی حقوق بشر که تلاش داشته‌اند اصول دادرسی منصفانه را تبیین کنند و یکی از اصول مهم مورد اشاره، اصل رسیدگی علنی است. البته در همه این اسناد، قلمرو و مفهوم علنی بودن دادرسی قید نشده و به تعبیر برخی نویسندگان، «دادرسی علنی بیشتر از آنکه تعریف شود، مورد استناد قرار گرفته است» (Alemanno and Stefan, 2014: 97). گفتنی است در هر دو سند الزام‌آور مذکور، علنی بودن در دو مرحله «فرایند رسیدگی»[6] و «اعلان حکم»[7] را تحت تفکیک قرار داده‌اند (قاری سید‌فاطمی، 1389: 239). بررسی آرای صادره از دیوان اروپایی حقوق بشر نیز ما را به این نکته دلالت می‌کند که ماهیت رسیدگی علنی هر دو جنبه‌ فوق‌الذکر یعنی علنی بودن فرایند رسیدگی و انتشار علنی رأی را دربر‌می‌گیرد.[8] درهرحال در اسناد بین‌المللی قلمرو این اصل و بیان جزئیات به حقوق داخلی کشورها واگذار شده است.

پس از نگاهی گذرا به اصل رسیدگی علنی از منظر موازین بین‌المللی باید درخصوص جرائم سیاسی و نحوه‌ رسیدگی به آنها به این مهم اشاره کرد که اگرچه در اغلب کشورها با توجه به ماهیت خاص آنها، رسیدگی به جرائم سیاسی تابع آیین خاص است (هاشمی، 1389: ۴۶۰)، اما درباره رسیدگی علنی به این جرائم، در مقایسه با دیگر جرائم تفاوتی مشاهده نمی‌‌شود. به دیگر سخن اصل رسیدگی علنی و استثنائات احتمالی که درباره عموم جرائم برقرار شده برای جرائم سیاسی نیز لازم‌الاجرا بوده و تفاوت خاصی چه در سطح قانون اساسی و چه قوانین عادی مشاهده نمی‌‌شود. برای نمونه در نظام کیفری فرانسه نه در قانون اساسی و نه قانون دادرسی کیفری این کشور مقررات افتراقی درباره رسیدگی علنی به جرائم سیاسی منظور نشده و همان مقرراتی که در مواد (306)، (400) و (535) این قانون در باب اصل دادرسی علنی و استثنائات آن (خلاف نظم یا اخلاق عمومی) در بقیه جرائم (جنحه، جنایت و خلاف) پیش‌بینی شده در باب این جرائم هم اعمال می‌شود.

همین رویه در کشورهای بسیاری مورد تبعیت قرار گرفته است؛ از‌جمله ایالات ‌متحده (اصلاحیه ششم قانون اساسی)، مصر (اصل یکصدوشصت‌و‌نهم قانون اساسی)، جمهوری کره (اصول بیست‌وهفتم و یکصدونهم قانون اساسی)، الجزایر (اصل یکصدوچهل‌و‌چهارم قانون اساسی) را می‌توان نام برد. اصل علنی بودن در هر دو مرحله فرایند رسیدگی و اعلان حکم صرف‌نظر از اینکه جرم تحت رسیدگی چه نوع جرمی است تحت تأکید نظام عدالت کیفری این کشورها بوده و لذا می‌توان اذعان داشت به‌استثنای دو موضوع خلاف اخلاق و خلاف نظم عمومی که مورد توجه و پذیرش همه کشورهای فوق‌الذکر و دیگر کشورها بوده، اصل علنی بودن به‌طور عام و مطلق در رسیدگی به جرائم سیاسی مورد قبول قرار گرفته است.

3. رویکرد قانون اساسی به اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی

در این قسمت طی دو بند ابتدا به رویکرد قانون اساسی مشروطه پرداخته و در ادامه قانون اساسی سال 1358 را درباره موضوع رسیدگی علنی جرائم سیاسی به بوته نقد می‌گذاریم.

3-1. قانون اساسی مشروطه

قانون اساسی مشروطه که اولین قانون اساسی ایران بود و در سال 1285 شمسی به امضای مظفرالدین شاه قاجار رسید به‌رغم تحولات اساسی و بنیادینی که در امور کشورداری و سیاسی ایجاد کرد اما تصریحی راجع به کیفیت رسیدگی به عموم جرائم ازنظر علنی یا غیرعلنی بودن و همچنین جرائم سیاسی (و مطبوعاتی) نداشته و اصول آن بیشتر درباره طرز کار مجلسین (شورای ملی و سنا) بوده است به‌نحوی‌که در آغاز حتی برای آن تعبیر «نظام‌نامه» به‌کار می‌رفت؛ اما در متمم قانون اساسی که تحت‌ فشار انقلابیون مشروطه به امضای محمدعلی شاه قاجار در سال 1286 شمسی رسید اصولی از این قانون به حقوق ملت اختصاص یافت که در میان آنها به تبعیت از قوانین اساسی کشورهایی مانند فرانسه و بلژیک (رحمانی، 1395: 955)، دو اصل به رسیدگی علنی در محاکم اختصاص یافته بود. اصل هفتادوهفتم این قانون تصریح می‌داشت: «انعقاد کلیه محاکمات علنی است مگر آنکه علنی بودن آن مخل نظم یا منافی عصمت باشد. در این صورت لزوم اخفا را محکمه اعلان می‌نماید»؛ و بدین‌ترتیب، «اصل» را بر علنی بودن تمام محاکمات می‌دانست و استثنائات این اصل را در دو مورد خلاصه می‌کرد: مخل نظم یا منافی عفت بودن محاکمه.

به‌علاوه در اصل هفتادوهشتم که به جرائم سیاسی و مطبوعاتی اختصاص داشت آمده بود: «در ماده تقصیرات سیاسیه و مطبوعاتی چنانچه محرمانه بودن محاکمه صلاح باشد باید به اتفاق آرا جمیع اعضا محکمه شود». لذا در این جرائم بدون ذکری از اینکه در چه موارد و مصادیق مشخصی امکان رسیدگی غیرعلنی وجود دارد، یک معیار و مبنای کلی را برای غیرعلنی کردن محکمه قرار داده بود؛ «محرمانه بودن محاکمه صلاح باشد». مشخص است این معیار کلی که دامنه و محدوده آن مشخص نشده بود قابلیت تفسیر داشته و ازاین‌رو در همه سال‌های بعدازآن محاکم به بهانه مصلحت محرمانگی از رسیدگی علنی جرائم سیاسی خودداری کرده به‌نحوی‌که «رسیدگی غیرعلنی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی» تقریباً به یک اصل مبدل شده و موارد رسیدگی علنی به این طیف جرائم، به برخی دوره‌های سیاسی خاص محدود می‌شد که آزادی‌های مدنی بیشتر بود (مثلاً پس از تبعید رضاشاه و تا قبل از تثبیت قدرت محمدرضا شاه). گفتنی است قانون اساسی، «اتفاق‌نظر جمیع اعضا» دادگاه را برای غیرعلنی کردن محاکمه ضروری می‌دانست ولی به‌هرحال این امر شرط مهمی نبوده و در عموم موارد، قضات محاکمه‌کننده نیز با طیب خاطر رأی به غیرعلنی بودن محاکمه داده و نحوه رسیدگی خود را از انظار و افکار عمومی پنهان می‌داشتند. این موضوع به‌خصوص در سال‌های انتهایی حکومت پهلوی نمود بیشتری داشت به‌نحوی‌که روزانه و هفتگی جلسات محاکمه زیادی درباره متهمان سیاسی و مطبوعاتی تشکیل می‌شد ولی اکثر قریب‌به‌اتفاق آنها دور از انظار بوده و به‌صورت غیرعلنی انجام می‌یافتند و بدین‌طریق متهم را از امتیازات متعدد جرائم سیاسی از قبیل رسیدگی علنی، حضور هیئت‌منصفه و ... محروم می‌ساختند.

3-2. قانون اساسی فعلی

در قانون اساسی سال 1358 مشابه قانون اساسی مشروطه اصل علنی بودن محاکمات در عموم جرائم پذیرفته‌ شد و مطابق اصل یکصدوشصت‌و‌پنجم این قانون «محاکمات‌، علنی انجام می‌شود و حضور افراد بلامانع است مگر آنکه به تشخیص دادگاه‌، علنی بودن آن منافی عفت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد». همان‌گونه که مشخص است این قانون در سه مورد (منافی عفت، خلاف نظم عمومی یا با تقاضای طرفین (هر دو طرف) در دعاوی خصوصی) می‌تواند محاکمه را غیرعلنی اعلام کند. موارد و مصادیق منافی عفت با توجه به اینکه در قوانین جزایی تعریف و دسته‌بندی مشخص داشته قابل‌احصا بوده اما دو مورد دیگر مبهم و قابلیت تفسیر دارند. تشخیص اینکه رسیدگی به پرونده‌ای ممکن است در یکی از این مصادیق جای بگیرد با مقام قضایی رسیدگی‌کننده بوده و درهرحال با توجه به واژگان مورد استفاده و سیاق عبارات، امکان اختلاف‌نظر و رویه در این موارد خلاف اصل، همیشه وجود دارد. ولی به‌هرحال به‌نظر می‌رسد قانونگذار عمداً و با استفاده از واژگان و اصطلاحات کلی، رویکرد مصلحت‌اندیشانه‌ای را برگزیده تا دست محاکم را برای انتخاب نحوه رسیدگی باز گذارد.

اما در اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم قانون اساسی مصوب 1358 که اختصاص به جرائم سیاسی و مطبوعاتی دارد، قانونگذار ضمن واگذاری تعریف جرم سیاسی و تعیین هیئت‌منصفه به قوانین عادی، اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی را مورد پذیرش قرار داده اما برخلاف قانون اساسی مشروطه که ذکر آن در بالا رفت و همچنین متأثر از شرایط سیاسی و انقلابی ایام آغازین انقلاب، هیچ استثنائی را برای این اصل قرار نداده‌ است؛ «رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیئت‌منصفه در محاکم دادگستری صورت‌ می‌گیرد. نحوه انتخاب‌، شرایط، اختیارات هیئت‌منصفه و تعریف جرم سیاسی را قانون براساس موازین اسلامی معین می‌کند».

یعنی برخلاف قانون اساسی مشروطه که قضات محاکمه‌کننده با اتفاق آرا و به‌‌دلیل آنچه در این قانون به‌عنوان ضرورت محرمانه بودن یادشده می‌توانستند محاکمه را غیرعلنی کنند در قانون اساسی اخیرالذکر به هیچ دلیل یا مبنایی نمی‌توان در جرائم سیاسی (و مطبوعاتی) ولو با قید ضرورت محرمانگی، دادرسی را غیرعلنی کنند.

با نگاهی به شرح مذاکرات مجلس خبرگان قانون اساسی، هرچند یکی از اعضای این مجلس با این توضیح که: «در محاکمات سیاسی هم علنی بودن گاهی مخل به نظم عمومی است و... در اینجا این علنی را بردارید یا به همان اطلاق اصل قبلی اکتفا کنید یا باید اینجا نیز این قید را هم بیاورید ...»[9] (اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، 1364: 1679)، به مخالفت با اطلاق علنی بودن محاکمات جرائم سیاسی پرداخته بود اما عموم اعضا در هنگام تصویب اصل یکصدوشصت‌و‌هشت بر این نظر و اعتقاد بوده‌اند که اگر «جرم سیاسی و مطبوعاتی علناً محاکمه شود این جلوی بسیاری از مفاسد و مضیقه‌ها را می‌گیرد بنابراین، ... {اگر دادگاه‌ها} هر وقت که خلاف نظم تشخیص دادند سری انجام دهند واقعاً مثل این است که این اصل را اصلاً ما نداشته باشیم ...» (همان: ۱۶۸۱-۱۶۸۰). گفتنی است اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم با رأی قریب‌به‌اتفاق اعضا (57 رأی موافق، دو رأی مخالف و دو رأی ممتنع) به تصویب نهایی رسید. با تصویب این اصل مشخص شد قانون اساسی اصرار دارد که «دادگاه مجرمان سیاسی که مدعی دفاع از حقوق مردم هستند و به‌خاطر آنان در برابر حکومت ایستاده و همه‌چیز خود را به خطر انداخته‌اند، ضرورتاً باید با حضور مردم برگزار شود» (عباسی‌فرد، 1391: 208).

همان‌گونه که صحبت شد و با توجه به مشروح مذاکرات اعضای مجلس خبرگان پیرامون این موضوع، مجلس خبرگان در قانون اساسی به‌صورت آگاهانه تفکیکی میان جرائم عمومی و سیاسی در بحث رسیدگی علنی قائل شده و برای محاکمات جرائم سیاسی (و مطبوعاتی) عمداً هیچ‌گونه استثنائی قائل نشده است. درواقع و به تعبیر برخی نویسندگان حقوقی، مجلس خبرگان «جرائم سیاسی را استثنائی بر استثنائات اصل یکصدوشصت‌و‌پنجم  قانون اساسی قرار داده» (رحمانی، 1399: 180) و مطلق این جرائم بدون هیچ‌گونه استثنائی باید به‌صورت علنی مورد رسیدگی قرار گیرند؛ بنابراین برخلاف جرائم عمومی که مقام قضایی در موارد مشخص ‌شده (که بعضاً تفسیربردار و مبهم نیز هستند) می‌تواند دادرسی را بنا بر مصالح عفت و نظم عمومی یا مصلحت اصحاب دعوی غیرعلنی سازد، در جرائم سیاسی این اختیار از دادرس سلب شده و وی در تمام مواردی که پرونده مرتبط با جرائم سیاسی یا مطبوعاتی است حتی در موارد خلاف نظم عمومی، یا منافی عفت یا عدم رضایت طرفین دعوی، به برگزاری محاکمه به‌صورت علنی مکلف است. هرچند برخی نویسندگان حقوقی طی این سال‌ها تلاش داشتند با ارائه تفاسیری از اصل یکصدوشصت‌و‌هشت، این اطلاق‌انگاری را در پذیرش این اصل قانون اساسی محدود کنند (همان، 1397: 118) اما اصل یکصدوشصت‌و‌هشت به‌نحوی نگاشته شده که مبهم و تفسیربردار نبوده و نمی‌توان تفسیری متفاوت از آن استنباط کرد.

گفتنی است طی سال‌های قبل و حتی چندین دهه پس از انقلاب اسلامی به‌دلیل فقدان تعریفی مشخص از جرم سیاسی و همچنین تعیین مصادیق آن محاکم، مرتکبان این طیف جرائم را عموماً با تعبیر و طبقه‌بندی جرائم امنیتی تحت محاکمه قرار داده و ازاین‌رو این اشخاص از بسیاری امتیازات مختص جرائم سیاسی بی‌بهره می‌شدند. عدم تعریف جرائم سیاسی و تعیین مصادیق، از رویکرد مصلحت‌اندیشانه قانون اساسی مشروطه سرچشمه گرفته و این سنت تقنین «فرار از تعریف جرم سیاسی» مختص قانونگذار ایرانی نبوده و در عموم کشورها (حتی کشورهای توسعه‌یافته) نیز جاری و ساری است (همان، 1395: 930)؛ یعنی قوانین اساسی کشورها صرفاً به تفکیک جرائم سیاسی از جرائم عادی پرداخته و تمایز در رسیدگی به این دو طیف جرائم را تحت تصریح قرار می‌دهند غافل از اینکه دادرسی فرع بر شناخت ماهیت جرم سیاسی بوده و بدون تعریف جرم سیاسی، تبیین ماهیت آن و تعیین مصادیق و ویژگی‌ها، امکان اجرای مقررات ارفاقی درباره مرتکبان جرائم سیاسی وجود ندارد. شاید قانون اساسی مصوب 1358 یکی از معدود قوانین اساسی کشورها باشد که قانونگذار عادی را به تعریف جرم سیاسی و تبیین مصادیق آن مکلف کرده است که این مهم در سال 1395 جامه عمل به خود پوشیده و رنگ واقعیت به خود گرفت.

اگر بخواهیم اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم قانون اساسی را در بوته نقد بگذاریم می‌توان گفت اطلاق‌انگاری موجود در این اصل هرچند در برخی موارد مانع برخورد سلیقه‌ای دادرس دادگاه در غیرعلنی کردن رسیدگی می‌شود اما نمی‌توان منکر آسیب‌هایی شد که ممکن است در این اطلاق‌انگاری نهفته باشد. آسیب‌هایی که با رسیدگی علنی به نظم عمومی، مصالح خانوادگی یا عفت و اخلاق عمومی وارد می‌سازد محتمل بوده اما این صدمه و آسیب عموماً در جرائم مطبوعاتی زیاد بوده و در جرائم سیاسی با توجه به شرایط و ضوابطی که برای تعیین مصادیق این جرم در قانون جرم سیاسی 1395 قرار داده شده، امکان بروز این موارد آسیب به‌استثنای آسیب به نظم عمومی نامحتمل یا بعید است.

4. اصل رسیدگی علنی به جرائم در آینه قوانین عادی

در اینجا در بادی امر و به اقتضای ضرورت، نگاهی مختصر به اصل رسیدگی علنی به جرائم عمومی و استثنائات حاکم بر آن پرداخته و در ادامه موضوع در جرائم سیاسی تحت بررسی قرار می‌گیرد.

4-1. در جرائم عمومی

در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 اصل رسیدگی علنی به جرائم در ماده (352) مورد تصریح واقع شد: «محاکمات دادگاه علنی است، مگر در جرائم قابل‌گذشت که طرفین یا شاکی، غیرعلنی بودن محاکمه را درخواست کنند. همچنین دادگاه پس از اظهار عقیده دادستان، قرار غیرعلنی بودن محاکم را در موارد زیر صادر می‌کند: الف) امور خانوادگی و جرائمی که منافی عفت یا خلاف اخلاق حسنه است. ب) علنی بودن، مخل امنیت عمومی یا احساسات مذهبی یا قومی باشد». مطابق این ماده در همه محاکمات دادگاه‌های کیفری اعم از دادگاه‌های کیفری یک و دو، دادگاه انقلاب، دادگاه‌های نظامی و حتی ویژه روحانیت[10] «اصل»، رسیدگی علنی به جرم است و رسیدگی غیرعلنی فقط در موارد مندرج در این ماده امکان‌پذیر است. فقط جرائم اطفال و نوجوانان استثنا شده و در جرائم این قشر چه در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (ماده 225) و چه از فحوای ماده (413)، اصل بر رسیدگی غیرعلنی خواهد بود (کاظمی، 1398: 245) و این امر به‌دلیل مصلحت اطفال و نوجوانان ضرورتاً می‌بایست هیچ استثنائی نداشته باشد.

در‌خصوص موارد مندرج در ماده (352) توضیح چند نکته ضروری است: اول، ماده (352) به تبعیت از اصل یکصدوشصت‌و‌پنجم قانون اساسی ضمن پذیرش اصل علنی دادرسی در جرائم، این اصل را بدون استثنا تلقی نکرده و در مواردی که موضوع، «لطمه به نظم عمومی»، «لطمه به عفت عمومی» و «تضییع حقوق و حیثیت افراد» در میان باشد جواز غیرعلنی بودن دادرسی را صادر کرده است. تمام بندها و موارد مقرر در ماده (352) در سه موضوع فوق قابلیت خلاصه شدن دارند. دوم، از میان موارد مجاز غیرعلنی کردن دادرسی، جرائم قابل‌گذشت با درخواست طرفین و همچنین امور خانوادگی و منافی عفت یا اخلاق چون در قانون مجازات اسلامی تعریف و ضوابط و معیارهای شناخت هر‌یک مشخص شده لذا شناخت آنها با دشواری اندکی مواجه است اما بند دوم ماده (352)، یعنی «مخل امنیت عمومی یا احساسات مذهبی یا قومی بودن» مبهم و تفسیربردار بوده و امکان اختلاف رویه و نظر را ایجاد خواهد کرد. محاکم با تفسیر موسع از این بند ممکن است عموم محاکمات خود را غیرعلنی ساخته و از‌این‌جهت اصل رسیدگی علنی به جرم را کنار گذارده و عملاً این اصل با «تخصیص اکثر» که در ادبیات فقهی و حقوقی ناپسند و غیرقابل‌قبول بوده مواجه شود. سوم، از سیاق واژگان به خدمت گرفته ‌شده در ماده (352) این‌گونه برمی‌آید که پس از اظهار عقیده دادستان و اگر در پرونده یکی از موارد فوق‌الذکر وجود داشته باشد، دادگاه «مختار» در غیرعلنی کردن نیست بلکه «موظف» به انجام این کار است؛ یعنی اینکه دادگاه نمی‌تواند در موارد لطمه که در بالا بیان شد، همچنان اصرار بر علنی برگزار شدن رسیدگی داشته باشد مگر اینکه احتمال لطمه ضعیف بوده یا قاضی به ادله قانع‌کننده‌ای که احتمال لطمه را برای وی اثبات کند دسترسی نداشته باشد در این موارد همچنان اصل بر برگزاری جلسه رسیدگی به‌صورت علنی خواهد بود. چهارم، اگر دادگاه تصمیم بر غیرعلنی کردن دادرسی داشته باشد باید به صدور «قرار» مبادرت کند؛ اما با توجه به اینکه تکالیفی برای ابلاغ این قرار به طرفین دعوی وجود ندارد و همچنین در تبصره «2» ماده (427) در بحث آرای قابل‌تجدیدنظر، به ‌قرار غیرعلنی شدن دادرسی اشاره‌ای نشده، لذا می‌توان گفت این قرار قابلیت اعتراض یا تجدیدنظرخواهی نداشته و قطعی است. البته اگر در موارد غیرموجه صادر شده باشد می‌تواند موجبات محکومیت انتظامی مقام صادرکننده را فراهم آورد.

4-2. در جرائم سیاسی

با تصویب قانون جرم سیاسی در سال 1395 ادوار قانونگذاری ایران برای نخستن‌بار، صاحب یک قانون ماهوی در حوزه جرم سیاسی شد که به تعیین مصادیق و قلمرو این جرم می‌پردازد. تا قبل از این قانون و در نبود قانون جرم سیاسی، تأکید اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم قانون اساسی برای رسیدگی علنی فقط در جرائم مطبوعاتی جنبه عینی به خود گرفته اما در ادامه و با تصویب قانون جرم سیاسی این اصل در تمام محاکمات کیفری جرائم سیاسی و مطبوعاتی حکم‌فرما شد.

قانونگذار در راستای احترام به اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم قانون اساسی و به تأسی از آن، در قانون هیئت‌منصفه مصوب 1382 اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی را برای نخستین‌بار مورد پذیرش قرار داد، به‌نحوی‌که در ماده (1) این قانون تصریح می‌دارد: «رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیئت‌منصفه در دادگاه صالحه صورت می‌گیرد ...». همان‌گونه که مشخص است در این ماده به‌طور صریح و بدون هیچ‌گونه قید یا شرطی با تبعیت از اصل یکصدوشصت‌و‌هشت، اصل رسیدگی علنی در جرائم سیاسی به‌نحو مطلق مورد پذیرش قرار گرفت. البته از زمان تصویب این قانون تا سال 1395 که قانون جرم سیاسی مورد تصویب و تأیید واقع شد، به‌دلیل فقدان تعریف و تعیین قانونی مصادیق جرم سیاسی، بحث رسیدگی علنی یا دیگر مشخصه‌های محاکمات در جرائم سیاسی از قبیل حضور هیئت‌منصفه و ... سالبه به انتفاء موضوع بود. گفتنی است با توجه به تصویب قانون آیین دادرسی کیفری در سال 1392 و اختصاص یک ماده به موضوع رسیدگی علنی در جرائم سیاسی (ماده 305)، چون این قانون آخرین اراده قانونگذار عادی در این حوزه بوده و به‌علاوه قابلیت جمع نیز ندارند لذا به‌نظر می‌رسد ماده (1) قانون هیئت‌منصفه در حال حاضر نسخ شده (ضمنی) بوده و قابلیت اتکا ندارد.

در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که آخرین اراده قانونگذار در حوزه امور کیفری شکلی نیز به‌حساب می‌آید، طی ماده (305)، اصل علنی بودن دادرسی در جرائم سیاسی و مطبوعاتی مورد احترام و پذیرش قرار گرفته است. این ماده تصریح می‌دارد: «به جرائم سیاسی و مطبوعاتی با رعایت ماده (۳۵۲) این قانون به‌طور علنی در دادگاه کیفری یک مرکز استان محل وقوع جرم با حضور هیئت‌منصفه رسیدگی می‌شود». در این ماده آنچه بیش از همه جلب‌توجه می‌کند ارجاع ماده به یک ماده دیگر (ماده 352) در راستای علنی بودن جریان رسیدگی‌های جرائم سیاسی و مطبوعاتی است؛ یعنی برخلاف اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم قانون اساسی که اصل علنی بودن را به‌نحو اطلاق و بدون هیچ‌گونه قید‌و‌شرطی مورد پذیرش قرار داده، اما در این ماده اصل علنی بودن، «با رعایت ماده (352)» مورد تصویب و تصریح قانونگذار واقع شده است.

با نگاهی به شرح مذاکرات مجلس شورای اسلامی در زمان بررسی ماده (305) متوجه می‌شویم که عمده تمرکز نمایندگان در هنگام بررسی این ماده، بر جرائم مطبوعاتی بوده و بر این عقیده بوده‌اند که اطلاق‌انگاری در رسیدگی علنی به جرائم مطبوعاتی متضمن آسیب‌ها و صدمات فراوانی است و طی این سال‌ها نیز از این موضوع آسیب‌های فراوانی حادث شده است اما درهرصورت به جرائم سیاسی نیز در این ماده پرداخته‌ شده و این ماده با شرح و کیفیت فعلی به تصویب مجلس رسیده است. ماده (352) قانون آیین دادرسی کیفری همان‌گونه که در بالا نیز شرح داده شد قیود و استثنائات مهمی را به اصل علنی بودن محاکمه وارد دانسته به‌نحوی‌که بخش عمده‌ای از جرائم برمبنای بندهای این ماده امکان رسیدگی علنی نداشته و عملاً هم قضات محاکم با استناد به بندهای این ماده و ابهام جاری و ساری در آنها‌ در غالب رسیدگی‌های کیفری از ورود تماشاچیان و برگزاری محاکمه به‌نحو علن خودداری می‌‌کنند. حال ماده (305) با ذکر عبارت «با رعایت ماده (352)»، عیناً همان قیدوبندهای ماده (352) را در کیفیت رسیدگی به جرائم سیاسی وارد کرده و عملاً امکان رسیدگی علنی به این جرائم را سلب کرده‌ است.

نتیجه بالا ازآنجا نشئت می‌گیرد که یکی از بندهای مقرر در ماده (352)، «مخل امنیت عمومی» بودن جریان پرونده است؛چراکه جرائم سیاسی و امنیتی پیوند و رابطه تنگاتنگی با یکدیگر داشته و اساساً یکی از موانع تعریف جرم سیاسی این سال‌ها در کشور ما (و سایر کشورها)، همین ارتباط نزدیک میان دو طیف جرائم سیاسی و امنیتی بوده است. طی تاریخ تقنین کشورها، همواره قانونگذاران مبنا را بر این استوار ساخته‌اند که مجرمان سیاسی چون خدشه‌ای بر امنیت و نظم عمومی وارد می‌آورند و به‌دنبال تغییر ساختار سیاسی موجود هستند با دیده تردید و بدگمانی محض به ایشان در حوزه قانونگذاری تلاش داشته‌اند تا‌حد‌امکان اولاً، از تعریف جرم سیاسی و تعیین قلمرو مصادیق آن خودداری کرده و ثانیاً، عموم مصادیق جرم سیاسی از قبیل تبلیغ علیه نظام یا تخلفات انتخاباتی و ... را در دسته جرائم علیه امنیت تعریف کرده و از این طریق واکنش‌های کیفری شدیدتری را بر مرتکبان وارد سازند. حال چگونه است که قانونگذار رسیدگی علنی به جرائم سیاسی را در صورت احتمال ورود خدشه به امنیت عمومی ممنوع دانسته و به قاضی اختیار غیرعلنی کردن دادرسی را داده است؟

همه این توضیحات را باید در کنار این نکته مهم قرار داد که تصمیم‌گیری درباره علنی یا غیرعلنی کردن محاکمه به دادرس (پس از اخذ نظر دادستان) واگذار شده است و دادرس نیز به عللی از قبیل در معرض قضاوت افکار عمومی قرار نگرفتن (Mclachlin, 2014: 8) به‌تبع، تمایل بیشتری به غیرعلنی کردن محاکمه به‌ویژه در جرائم سیاسی خواهد داشت. به‌علاوه رسیدگی غیرعلنی به جرائم سیاسی راحت‌تر بوده و برای نظام سیاسی و قضایی نیز از تبعات منفی کمتری برخوردار است. ازاین‌رو حکمرانان سیاسی از‌یک‌طرف و تصمیم‌گیرندگان قضایی از‌طرف‌دیگر تمایل زیادی در غیرعلنی شدن رسیدگی خواهند داشت. پس طبیعتاً در جرائم سیاسی و با باقی ماندن این اختیار برای قاضی رسیدگی‌کننده، احتمال اندکی برای رسیدگی علنی به جرم سیاسی وجود خواهد داشت.

همچنین اگر مبنا و دلیل این اقدام قانونگذار عادی را، مصلحت‌سنجی عمومی بدانیم باز این پرسش مطرح می‌شود که چگونه است که قانون اساسی که بالاترین و مهم‌ترین سند قانونی کشور است و تدوین‌کنندگان آن، این مصلحت‌سنجی را تشخیص نداده اما قانونگذاران عادی که موظفند در مصوبات خود علاوه بر شرع، اصول قانون اساسی را نیز مورد رعایت قرار دهند، اجتهاد در برابر نص کرده و همان قیود را بر سر راه رسیدگی علنی در جرائم عمومی به جرائم سیاسی نیز تسری داده‌اند. با این اتفاقی که در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 افتاده عملاً به دو اصل قانون اساسی در ارتباط با کیفیت رسیدگی به جرائم نیاز نبوده و همان اصل یکصدوشصت‌و‌پنجم کفایت می‌کرد؛ همان‌گونه که یکی از تدوین‌کنندگان قانون اساسی (یکی از اعضای مجلس خبرگان) نیز بر همین نظر بود (اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، 1364: ۱۶۸۰)؛ اما همان‌گونه که قبلاً گفته شد قاطبه اعضای مجلس خبرگان با این نظر مخالفت کرده و نحوه رسیدگی به جرائم سیاسی ازنظر علنی بودن را متفاوت از جرائم عمومی دانسته و ازاین‌رو اصل یکصدوشصت‌و‌هشتم قانون اساسی به تصویب رسید.

گفتنی است شورای نگهبان نیز اگرچه تاکنون نظریه‌ای تفسیری درباره اصل یکصدوشصت‌و‌هشت قانون اساسی ارائه نداده (فتحی و کوهی اصفهانی، 1397: 285) و شاید دلیل این امر نیز فقدان ابهام در مفاد اصل و همچنین وضوح و صراحت این اصل در موضوع نحوه رسیدگی به جرائم سیاسی (و مطبوعاتی) است، اما جالب آنجاست که همین شورا در جریان تأیید قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نه‌تنها اخطار قانون اساسی را به این قانون وارد نکرده بلکه حتی یکی از ایرادهای وارده به مصوبه مجلس را طی نظریه شماره 48328/30/91 مورخه 23/7/1391 خود همین اطلاق‌انگاری این ماده دانسته و اعلام داشته که «اطلاق ماده 305 در مواردی که علنی بودن دادگاه مخل نظم عمومی و... باشد خلاف موازین شرع شناخته شده است»! (سلیمی، 1399: 257) و تنها پس ‌از اینکه مجلس به اصلاح ماده (305) به وضعیت فعلی اقدام کرده و در آن لزوم رعایت ماده (352) را وارد می‌کند، آن را پذیرفته است. این موضوع اشکالی را به شورای نگهبان وارد می‌سازد که به‌رغم اطلاق و تصریح اصل یکصدوشصت‌و‌هشت اما قانون عادی (ماده 305) در تعارض آشکار با آن بوده و این شورا که بنابر اصل نودویک وظیفه حفاظت و حراست از قانون اساسی را عهده‌دار است نه‌تنها به تکلیف قانونی خود عمل نکرده بلکه مجلس را برای تصویب ماده (305) به‌نحوی‌که در تعارض آشکار با اصل یکصدوشصت‌و‌هشت قانون اساسی باشد تحت ‌فشار قرار داده است.

هرچند تا قبل از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به‌دلیل اطلاق‌انگاری اصل یکصدوشصت‌و‌هشت، تمام جرائم مطبوعاتی به‌صورت علنی مورد رسیدگی قرار می‌گرفتند و این موضوع مورد انتقاد برخی نویسندگان حقوقی نیز قرار گرفته و با بررسی میدانی از دادگاه‌های علنی به این نتیجه دست یافته بودند که این رسیدگی علنی آسیب‌های فراوانی را در برخی موارد به‌بار می‌آورد (رحمانی، 1399: 180)، اما درهرصورت و با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری 1392 عملاً رویه قضایی به‌سمت استثناپذیری بر اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی (و مطبوعاتی) حرکت کرده و به‌نوعی قانون عادی را بر قانون اساسی مقدم داشته است. شاید آنچه این حرکت و رویه را شدت بخشیده عدم اعتراض یا ایراد شورای نگهبان در هنگام بررسی و تأیید قانون آیین دادرسی کیفری در سال 1392 بوده که به‌رغم تعارض آشکار ماده (305) این قانون با اصل یکصدوشصت‌و‌هشت اما ایراد یا اشکالی مطرح نکرده و این ماده قانونی را با همین کیفیت مورد تأیید قرار داده است.

همچنین همان‌گونه که ازنظر تطبیقی رویه قانونگذاری و قضایی کشورهای دیگر نیز مورد بررسی قرار گرفت، حتی در جرائم سیاسی نیز باید استثنائاتی بر اصل رسیدگی علنی وجود داشته باشد هرچند این استثنائات کمتر و محدودتر از جرائم عمومی خواهد بود اما هنگامی‌که قانون اساسی با ملاحظات و مصلحت‌اندیشی‌های خاص خود، هیچ استثنائی را برای این اصل در این جرائم مورد پذیرش قرار نداده است قانونگذار عادی نمی‌تواند و حق ندارد ولو با مصلحت‌سنجی و سر خیرخواهی استثنائی را بر سر راه اطلاق اصل یکصدوشصت‌و‌هشت قرار دهد و در این راستا تنها با اصلاح قانون اساسی می‌توان مواردی را به‌عنوان استثنا برای این اصل مورد پذیرش و اعمال قرار داد. این اصلاح می‌تواند با این رویکرد اتخاذ شود که حداقل در اصل رسیدگی علنی برای برخی موارد استثنائات لازم است و این امر در عموم نظام‌های حقوقی به‌ویژه قوانین کشورهای مترقی نیز پذیرفته شده است. موضوع منافی عفت و اخلاق در پرونده یکی از مواردی است که با علنی شدن روند رسیدگی، امنیت جامعه را شدیداً درگیر می‌کند؛ ازاین‌رو می‌توان آن را از اطلاق اصل رسیدگی علنی خارج کرد و این امر منافاتی با مبانی و تأکیدات اصل رسیدگی علنی نخواهد داشت.

۵. جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

قانون اساسی با اختصاص یک اصل مجزا به جرائم سیاسی (و مطبوعاتی) و برقراری اصل رسیدگی علنی به این جرائم اصرار بر برگزاری رسیدگی علنی به جرائم سیاسی بدون قرار دادن هرگونه قید یا بندی داشته است. این رویکرد قانون اساسی در سال 1358 متفاوت از سلف خویش یعنی قانون اساسی مشروطه و برخلاف رویه متخذه در قوانین اساسی اغلب کشورها حتی کشورهای توسعه‌یافته است. این رویه قانون اساسی هرچند بدیع و بدون در نظر گرفتن مصلحت‌اندیشی‌های رایج در قوانین بسیاری از کشورها بوده که حتی در جرائم سیاسی نیز برخی موارد امکان رسیدگی غیرعلنی را پذیرفته‌اند و مسلماً نگاه انقلابی و وضعیت سیاسی ابتدای انقلاب در آن نقش زیادی داشته اما درهرصورت و با هر دلیل که واضعان قانون اساسی این کار را انجام داده‌اند این قانون و اصل یکصدوشصت‌و‌هشت آن لازم‌الاتباع بوده و هیچ قانون عادی‌ای نمی‌تواند حاوی مقرره یا ماده‌ای برخلاف آن باشد.

 با وجود صراحت این اصل، مع‌الاسف قانونگذار عادی در ماده (305) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 قیود و استثنائاتی را بر سر راه اصل رسیدگی علنی به جرائم سیاسی قرار داده و کیفیت رسیدگی به این جرائم را عیناً مشابه جرائم عمومی در نظر گرفته است؛ غافل از اینکه اگر مجلس خبرگان قانون اساسی چنین نظری داشتند هیچ‌گاه موضوع رسیدگی علنی به جرائم عمومی و سیاسی را در دو اصل جداگانه مطرح و از یکدیگر تفکیک نمی‌کردند به‌نحوی‌که برای جرائم عمومی، اصل رسیدگی علنی را همراه با برخی استثنائات قرار داده اما برای جرائم سیاسی این اصل را صرف‌نظر از هرگونه استثنا یا قیدی برقرار سازند.

 بنابراین ماده (305) قانون آیین دادرسی کیفری در راستای استثناپذیری اصل رسیدگی علنی در جرائم سیاسی ولو هر مصلحت‌اندیشی یا مقاصد خیرخواهانه‌ای که در آن نهفته باشد مخالف قانون اساسی و اصل یکصدوشصت‌و‌هشت بوده و به اصلاح و بازنگری فوری نیازمند است.