مبانی، چالش‌های قانونی و زمینه‌های اجرای حقوق رقابت در حوزه بهداشت، درمان و سلامت

مقدمه

اگرچه هدف اصلی حقوق رقابت مبنی‌بر افزایش کارآمدی، ارتقای بهره‌وری و رونق اقتصادی از طریق کاهش قیمت و افزایش کیفیت محصول یا خدمات به عنوان امری مطلوب قابلیت اعمال در تمام فعالیت‌های اقتصادی را دارا‌ست، اما وجود ویژگی‌ها و اقتضائات خاص، اجرای ضوابط رقابتی را در برخی زمینه‌ها با تردید مواجه کرده است.

در این میان چگونگی اعمال حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان حتی در کشورهای پرسابقه و پیشرو از منظر قوانین رقابتی، از همان ابتدا چالش‌برانگیز بوده است. گستردگی مصادیق فعالیت‌های این حوزه، اهمیت غیر‌قابل انکار کارآمدی بخش درمان و سلامت در حفظ و تداوم توسعه انسانی، نگرانی از تجاری‌سازی بی‌رویه در حوزه درمان، رشد روز‌افزون هزینه‌های بهداشت و درمان در کنار ابهامات حقوقی تجاری یا اقتصادی قلمداد کردن فعالیت در این حوزه و تبعات و آثار نامعلوم اجرای حقوق رقابت نسبت به آن، از مهمترین مؤلفه‌هایی است که اجرای حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان را با مشکلات مفهومی و ساختاری فراوانی مواجه کرده تا حدی که در برخی از کشورها، قانونگذار به شکل خاص و موردی اقدام به  تعیین تکلیف و اعلام موضع در این باره کرده است. در جدیدترین تحول نیز‌ شیوع بیماری کرونا بر دامنه این تردیدها افزوده و این سؤال را مطرح کرده که آیا همچنان در این دوران ضوابط حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان قابل اجراست؟.

مطالعه قوانین نشان می‌دهد قانونگذار در ایران به شکل صریح به این موضوع نپرداخته و تحقیقات انجام شده در این زمینه نیز به تمام جوانب امر توجه نکرده‌اند. زیرا در اغلب مطالعات‌ اجرای حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان به صورت پیش‌فرض پذیرفته شده و در‌عین‌حال‌ بدون توجه به مواد قانونی مرتبط خلأها و کاستی‌های قانون ایران مورد ارزیابی دقیق قرار نگرفته است. افزون‌بر این، حوزه تحقیقات صرفاً به یک جنبه یعنی تولید و توزیع دارو و زمینه‌های مرتبط با مالکیت فکری حاصل از آن اختصاص یافته است (بختیاروند و جمالی‌نژاد، 1396: 168؛ باقری و غفاری فارسانی، 1391: 88).

در مقاله حاضر تلاش می‌شود با استفاده از مطالعه تطبیقی، ابتدا چالش‌های اجرای حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان تبیین شود، سپس با در نظر گرفتن قوانین ایران به این سؤال پاسخ داده شود که زمینه‌های اجرای حقوق رقابت، ابهامات و راهکارهای احتمالی آنها بر‌اساس ظرفیت‌های حقوقی موجود در این عرصه چیست. ‌

1. ایرادات و مبانی توجیهی اجرای حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان

در این مقاله منظور از حوزه بهداشت، سلامت و درمان تمام فعالیت‌هایی است که مستقیم یا غیرمستقیم برای جلوگیری از بیماری و یا درمان آن انجام می‌شود (Blumstein, 2000: 95). ازاین‌رو علاوه‌بر اقدامات پزشکان مستقل یا غیرمستقل، انواع مختلف آزمایشگاه‌ها، داورسازان و تولیدکنندگان تجهیزات بهداشتی و درمانی مشمول این عنوان خواهند بود. همچنین فعالان عرصه بیمه درمان نیز به تبع مصداق بحث قرار می‌گیرند.‌ بر‌اساس یک رویکرد که می‌توان آن را رویکرد سنتی دانست، حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان قابل اجرا نیست زیرا قواعد و اصول حاکم بر فعالیت در این بخش ماهیت صرفاً اقتصادی و تجاری ندارد. بر همین اساس تصمیمات بیماران به عنوان مصرف‌کنندگان در بهره‌مندی از خدمات درمانی فقط بر‌اساس قیمت نیست و در بسیاری از موارد آنچه در اولویت قرار می‌گیرد کیفیت و نتیجه‌بخش بودن خدمات مورد استفاده است (O’Lawrence et al., 2018: 260). اجرای حقوق رقابت در این بخش، به واسطه غالب کردن نگاه مادی‌گرایی، فعالیت‌های درمانی و پزشکی را از ارزش‌های انسانی و خیرخواهانه دور خواهد کرد. در‌حالی‌که بر‌خلاف سایر زمینه‌های اجرای حقوق رقابت، در حوزه درمان و بهداشت کسب سود و منافع مالی هدف اصلی نیست (Helm, 2017: 15).

در مقابل بیان شده است، ارتقای کیفیت خدمات حوزه بهداشت و درمان با اجرای ضوابط حقوق رقابت محقق خواهد شد، اگرچه قیمت تنها مؤلفه مؤثر در انتخاب و گزینش از سوی مصرف‌کنندگان این حوزه نیست، اما در این میان نمی‌توان نقش آن و یا محدودیت عرضه را نادیده گرفت. به‌عبارت‌دیگر ‌‌در شرایط انحصاری که برخورداری از خدمات درمانی با کیفیت نیازمند پرداخت هزینه بیشتر است، شهروندان چاره‌ای جز پرداخت قیمت گزاف برای حفظ جان یا درمان خود ندارند. اما نباید چنین وضعیت نامطلوبی را نشان از استثنا‌ بودن حوزه درمان و یا عدم امکان اجرای حقوق رقابت در آن دانست؛ زیرا به‌طور بدیهی در این عرصه‌ قاعده عرضه و تقاضا حاکم است و اجرای صحیح حقوق رقابت در تعدیل قیمت‌ها، تنوع خدمات و امکان بهره‌مندی از کیفیت درمانی بالاتر مؤثر خواهد بود (Leary, 2005: 24). وانگهی وجود رقابت در مقام بهینه‌سازی ساختار، زمینه تحقق اهداف مطلوب هر حوزه را متناسب با خصایص آن فراهم می‌کند. در حوزه درمان تجربه عملی نشان داده است تلاش برای ارائه خدمات با‌کیفیت‌تر و توسعه مهارت و ارتقای سازمانی از سوی فعالان این عرصه، در صورتی محقق می‌شود که مصرف‌کننده به واسطه تعدد منابع عرضه قابلیت گزینش و جایگزین کردن آنها را داشته باشد. در واقع‌ مانند هر فعالیت دیگر، در حوزه بهداشت و درمان نیز تحقق انحصار علاوه‌بر کاهش کیفیت خدمات می‌تواند به افزایش قیمت‌ها و در نتیجه تبعیض‌آمیز شدن فرایند درمان در جوامع منجر شود. جلوگیری از تحقق این امر نامطلوب، در کنار اتخاذ سیاست‌های متناسب مانند مدیریت صحیح تعداد جذب دانشجویان و توزیع متوازن پزشکان در کشور، نیازمند به‌کارگیری ابزارهای حقوق رقابت است. زیرا تحقق رقابت در قیمت محصولات و خدمات مهمترین هدف حقوق رقابت قلمداد می‌شود. 

به‌عبارت‌دیگر سخن حقوق رقابت با اتکا به روش‌های نظارتی مستمر، می‌تواند به توزیع منصفانه و متوازن خدمات بیانجامد و از این منظر دلیلی بر استثنای حوزه درمان از قلمرو شمول حقوق رقابت وجود ندارد، چرا که اجرای حقوق رقابت منافع مصرف‌کنندگان این حوزه را نیز تأمین خواهد کرد (صادقی‌مقدم و غفاری فارسانی، 1390: 122).

افزون‌بر این، وجود هر میزان اثر اقتصادی و یا تجاری در فعالیت موردنظر توجیه‌گر اجرای حقوق رقابت است و فقط اقداماتی که‌ ماهیتی غیر‌اقتصادی دارند از شمول اجرای ضوابط مستثنا شده‌اند (Guy, 2020: 18). بنابراین امروزه از نظر مبانی، تردید چندانی در امکان اجرای حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان وجود ندارد و در اتحادیه اروپا،[1] آمریکا[2] و اسناد سازمان‌های بین‌المللی بر این امر تصریح شده است (UNCTAD, 2015). اگرچه مبانی ذکر شده با اصول بنیادین حقوق رقابت در ایران، به ویژه با تحلیل مبانی حقوق رقابت بر پایه قاعده لاضرر نیز سازگار است (قنواتی و جعفری هرندی، 1399: 350)، اما ارزیابی و بررسی ظرفیت‌های شمول قانون ایران نسبت به این موضوع ضروری به نظر می‌رسد.

2. قلمرو موضوعی حقوق رقابت و موضع قانون ایران

در قانون «اجرای سیاست‌های کلی اصل (44) قانون اساسی ایران» و آیین‌نامه‌های مرتبط با آن شمول ضوابط رقابتی به اقدامات بهداشتی و درمانی مورد تصریح قرار نگرفته است. در تعیین مصادیق فعالان موضوع این قانون در بندهای «4 و 5» ماده (1) از دو واژه «بنگاه» و «شرکت» استفاده شده که اصطلاح اخیر در معنای شرکت تجاری و مستلزم برخورداری از شخصیت حقوقی است (ماده (20) قانون تجارت). بنگاه نیز طبق تعریف قانون،‌ واحدی اقتصادی است که در تولید کالا یا ارائه خدمات فعالیت می‌کند اعم از اینکه دارای شخصیت حقوقی یا حقیقی باشد. به نظر می‌رسد‌ این اصطلاح را باید معادل Undertaking دانست که در قوانین برخی کشورها مورد استفاده قرار گرفته است.[3] با وجود اختلاف‌نظر، امروزه پذیرفته شده این اصطلاح در‌برگیرنده هر نوع فعال خصوصی و دولتی است که به نحوی در زمینه اقتصادی فعالیت می‌کند و با انجام هر اقدامی در زنجیره تولید و توزیع محصول یا ارائه خدمات، رفتاری از خود بروز می‌دهد که در عمل اثر اقتصادی دارد (Severinson, 2019: 20).

بر این اساس دیوان دادگستری اروپایی[4] در موارد متعدد[5] با تصریح بر اینکه هر واحد اقتصادی[6] مشمول حقوق رقابت است، با تأکید بر رویکرد کارکردگرایانه، تمرکز و بررسی خود را از ساختار حقوقی و سازمانی فعالان‌ به نتایج عملی فعالیت آنها معطوف کرده است. فقط اعمال حاکمیتی دولت‌ها و اقداماتی از این محدوده خارج است که بدون عایدی، صرفاً برای اهداف خیرخواهانه انجام می‌شود. بنابراین پیچیدگی و یا سادگی فعالیت موردنظر،[7] قصد کسب سود و یا محقق نشدن آن در عمل در این ارزیابی مؤثر نیست[8] و صرفاً آنچه ملاک است نتیجه و حاصل فعالیت مورد بحث در عالم واقع است (باقری و غفاری فارسانی، 1391: 92). با توجه به اینکه حقوق رقابت زیرمجموعه‌ای از «حقوق اقتصادی» است که معنا و گستره‌ای اعم از حقوق تجارت را افاده می‌کند و به موجب آن ضوابطی برای تنظیم همه فعالیت‌های اقتصادی، بازرگانی و مالی تدوین می‌شود (Waller, 2017: 650)، قلمرو شمول آن نیز وسیع‌تر از حقوق تجارت خواهد بود.

بنابراین‌ در حقوق ایران نیز قیود مندرج در مواد (1 و 2) قانون تجارت در احراز قلمرو موضوعی قانون «اجرای سیاست‌های کلی اصل (44) قانون اساسی» مدنظر نیست و همان‌گونه که از تعریف بنگاه در ماده (1) قانون بر‌می‌آید اشخاص حقیقی و حقوقی که منطبق با معیارهای قانون تجارت، تاجر محسوب نمی‌شوند هم مشمول ضوابط حقوق رقابت خواهند بود. ماده (43) قانون نیز بر این امر تصریح می‌کند که تمام اشخاص حقیقی و حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی مشمول الزامات رقابتی هستند. در نتیجه می‌توان گفت همسو با مبانی حقوق رقابت و سایر نظام‌های حقوقی، دامنه ضوابط حقوق رقابت در ایران گسترده‌تر از حقوق تجارت است. افزون‌بر این هیچ نوع استثنایی درباره فعالیت در حوزه بهداشت و درمان، شبیه آنچه در تبصره ماده (47) یا ماده (50) ذکر شده است ملاحظه نمی‌شود. در مقام انطباق‌سنجی معیار فوق، شمول حقوق رقابت بر فعالیت در حوزه داروسازی (تصمیم شماره 282 شورای رقابت مورخ 2/12/1395)، ساخت تجهیزات پزشکی و بیمه درمان با تردید چندانی مواجه نیست. بر‌اساس تحلیل فوق، فعالیت پزشکان به صورت انفرادی و جمعی، مجموعه‌های آزمایشگاهی و درمانی مانند بیمارستان شامل دولتی و خصوصی نیز تابع ضوابط رقابتی قلمداد می‌شوند (Hadley, 2018: 38; Eckbo, 2012: 575; Montana and Jellis, 2003: 113).

3. ابهامات قانونی اعمال حقوق رقابت در حوزه بهداشت و درمان ایران

3-1. چالش های تعیین بازار مرتبط و راهکارهای رفع آن

با پذیرش اعمال ضوابط رقابت در حوزه بهداشت و درمان و در مقام بررسی و ارزیابی اقدامات ضدرقابتی فعالان، تعریف بازار مرتبط ضروری است، به نحوی که تعیین دقیق معیار و مصداق آن، مهمترین اقدام در اجرای ضوابط حقوق رقابت است زیرا امکان ارزیابی آثار رفتار خوانده بر رقابت، جز با تعیین محدوده بازار ممکن نخواهد شد (Helm, 2017: 40). در حقوق رقابت دو نوع بازار مورد بحث است: محصولاتی که رقابت بین‌محصولی میان آنها وجود دارد یعنی از نظر کیفیت، کارکرد و قیمت به شکل معمول و منطقی جایگزین هم قلمداد می‌شوند بازار محصول مرتبط[9] را مشخص می‌کند و منطقه‌ای که حوزه استقرار آن دسته از فعالان اقتصادی در عرصه‌ای خاص است که از نظر مصرف‌کنندگان به عنوان منابع عرضه قابل جایگزینی قلمداد می‌شوند، بازار مکانی مرتبط[10] نامیده شده است (Talbot, 2019: 80). اگرچه بند «1» ماده (1) قانون ایران فقط بازار را در معنای مکانی آن تعریف کرده است، اما سنجش قدرت بازاری و ارزیابی جایگاه فعال اقتصادی نیازمند تعیین هر دو بازار است. قدرت بازاری به معنای توان فعال اقتصادی در افزایش قیمت یا کاهش کیفیت محصولات و خدمات ارائه شده است؛ بدون آنکه این امر ضرر هنگفت به واسطه از دست رفتن مشتری را تحمیل کند. در حقوق آمریکا برای این ارزیابی از معیار «SSNIP»[11] استفاده می‌شود که مبنای آن‌ بررسی میزان افزایش قیمت نه چندان زیاد اما مؤثر و پایداری است که به جایگزین کردن منبع عرضه از سوی مصرف‌کننده منجر خواهد شد. هرچه میزان تغییر قیمت برای تغییر منبع عرضه کمتر باشد، به معنای گستردگی دامنه بازار و پایین بودن سطح قدرت بازاری فعال اقتصادی است؛ چرا که با کوچک‌ترین افزایش قیمت، خرید محصول یا خدمات از صرفه اقتصادی دور شده و به دلیل تعدد منابع عرضه و سهولت جایگزینی، به راحتی تغییر منبع عرضه انجام می‌شود (Gayner, Kleiner and Vogt, 2011: 78).   

اگرچه کلیت ضوابط فوق در حوزه بهداشت و درمان قابل اعمال است، اما ملاحظات خاص این بخش چالش‌هایی را در تعیین بازار ایجاد می‌کند؛ چنان‌که ذکر شد نقش قیمت به عنوان یکی از مؤلفه‌های انتخاب و گزینش خدمات بهداشتی و درمانی دارای اثر قاطع نیست و برخلاف سایر فعالیت‌های اقتصادی، در این بخش مصرف‌کنندگان در راستای بهره‌مندی از کیفیت بالاتر اقدام به جایگزینی منبع عرضه می‌کنند، حتی اگر این امر مستلزم پرداخت قیمتی افزون یا گزاف باشد. بنابراین‌ معیار مورد پذیرش حقوق آمریکا که صرفاً مبتنی‌بر اثر تغییر قیمت بر جایگزینی منبع عرضه است، چندان در این حوزه کارساز نیست (Helm, 2017: 38). در واقع برخلاف سایر زمینه‌ها، در حوزه بهداشت و درمان «کارکرد ذاتی» را نمی‌توان تنها معیار مؤثر در تعیین بازار محصول مرتبط دانست. به عنوان مثال‌ ممکن است دو دارو برای درمان یک بیماری خاص تولید شده باشند اما یکی از آنها به علت برخورداری از سطح فناوری بالاتر، اثربخشی مؤثرتری داشته و در نتیجه قیمت آن نیز بالاتر باشد. در این فرض آیا می‌توان صرفاً بر این اساس که هر دو دارو برای درمان یک بیماری خاص است آنها را جایگزین قلمداد کرد؟ در مورد سطح ارائه خدمات نیز همین ابهام مطرح است؛ آیا خدمات یک پزشک عمومی کم‌تجربه با خدماتی که به شکل تخصصی در یک مجتمع فوق تخصصی متشکل از پزشکان متبحر ارائه می‌شود، قابل جایگزینی هستند؟ این خصیصه در تعیین قلمرو بازار مکانی هم مؤثر است؛ زیرا در‌حالی‌که به شکل معمول بازار مکانی محدوده یک شهر یا استان خاص را شامل می‌شود، در حوزه درمان دامنه‌ای گسترده‌تر دارد و با توجه به رواج گردشگری درمان، تسهیل انتقال دارو و حمل‌و‌نقل انسان، گاه فراتر از مرزهای سیاسی، کشورهای هم‌جوار را نیز شامل می‌شود. این در حالی است که در قوانین بسیاری از کشورها مانند ایران به این تفاوت توجه نشده است.

آنچه به نظر می‌رسد این است که حقوق رقابت باید با توجه به تفاوت در کیفیت محصولات و خدمات این حوزه، در تعیین قلمرو بازار «کارکرد عرفی» را ملاک بداند. تنها در این صورت است که تفاوت کیفی محصولات و خدمات ارائه شده، در این حوزه و اولویت کیفیت نسبت به قیمت از نظر حقوقی نیز رسمیت خواهد یافت. به عنوان مثال‌ یک پزشک مستقل که به تنهایی در مطب خود فعالیت می‌کند رقیب یک مجتمع پزشکی محسوب نمی‌شود، زیرا به شکل معمول و بر‌اساس ارتکاز عرفی هر یک از آنها سطح کیفی متفاوتی از خدمات را ارائه می‌دهند که جایگزین هم محسوب نمی‌شوند.

3-2. معیار تحلیل رفتارهای ضدرقابتی

به شکل سنتی، ارزیابی و بررسی رفتارهای ضدرقابتی بر‌اساس قالب و مبتنی‌بر ممنوعیت‌های مذکور در قوانین بوده است. در این رویکرد که «ممنوعیت ذاتی»[12] نامیده می‌شود، فارغ از آثار و نتایج حاصل از اقدامات، آنچه در قانون ممنوع اعلام شده است‌‌ رفتار ضدرقابتی است. در مقابل و با رواج تحلیل‌های اقتصادی به عنوان مبانی حقوق رقابت، این نگاه قوت گرفت که آنچه به عنوان ممنوعیت‌های رقابتی بیان می‌شود، مبتنی‌بر وضع غالب و روند طبیعی امر است.

بنابراین‌ ممکن است در برخی شرایط رفتارهایی که به شکل معمول آثار ضدرقابتی ایجاد می‌‌کنند به نتایج مثبت اقتصادی منجر شوند. این معیار که «قاعده محدودیت متناسب و منطقی» نامیده شده است[13] ‌شرایط و آثار تحقق هر رفتار را مبتنی ‌بر نتایج اقتصادی آن مورد ارزیابی و بررسی قرار می‌دهد و صرفاً با اتکا‌ به قالب و شکل عمل انجام شده، حکم به ممنوعیت و ضدرقابتی بودن آن نمی‌دهد (وکیلی‌مقدم، 1398: 328).

در اغلب نظام‌های حقوق رقابت رویکرد اخیر مورد توجه قرار گرفته و کارآمدی آن به ویژه با شیوع کرونا آشکار شده است. با پذیرش رویکرد ممنوعیت ذاتی هیچ عامل خارجی از جمله شیوع کرونا مانعی در اجرای ضوابط حقوق رقابت محسوب نمی‌شود. اما در مبانی رویکرد محدودیت متناسب و منطقی پذیرفته شده است ضرورت و تناسب محدودیت‌ها به شکل موقت، می‌تواند توجیه‌کننده ‌اجرا نشدن ضوابط حقوق رقابت به شکل استثنایی باشد. در این رویکرد آنچه موضوعیت دارد تحقق کارآمدی اقتصادی و رشد بهره‌وری است و حقوق رقابت در شرایط معمول در تحقق این مطلوب دارای طریقیت است. به همین علت ممکن است در شرایط خاص، معافیت‌هایی[14] در مورد اجرای ضوابط آن ایجاد شود. بنابراین و بر‌خلاف شرایط معمول، در اتحادیه اروپا به واسطه شیوع کرونا، تعامل و تبادل اطلاعات بین تمام واحدهای فعال در زمینه بهداشت و درمان به ویژه مراکز بیمارستانی و فعالان داروسازی مجاز اعلام شده است. البته در راستای جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی فعالان، مراجع تصمیم‌ساز در حقوق رقابت با انتشار اسناد متعدد معافیت مزبور را منوط به احراز ضرورت تعامل و موقتی بودن آن اعلام کرده‌اند[15]. به همین علت حتی در دوران شیوع کرونا نیز توافقات تثبیت قیمت[16] یا تقسیم بازار بین رقبا که از اصلی‌ترین مصادیق توافقات ضدرقابتی محسوب می‌شوند (بندهای «1 و 6» ماده (44) قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل (44) قانون اساسی) ممنوع اعلام شده‌اند (Carroll and Gilman, 2020: 30; Guy, 2020: 17; De Stefano, 2020: 125).

در قانون ایران رویکردهای مبتنی‌بر تحلیل اقتصادی در حقوق رقابت چندان مورد توجه قرار نگرفته است. بر همین اساس‌ معافیت‌های کلی در قانون تصریح نشده و زمینه اجرای قاعده محدودیت متناسب و منطقی با تردید مواجه است. رویکرد قانون ایران مبتنی‌بر اتکا‌ بر قالب رفتارهای فعالان اقتصادی است، اگرچه از نظر اجرا و معیارهای قضایی با سهولت بیشتری همراه باست، اما از مبانی و اهداف حقوق رقابت به دور است. تفسیر لفظ‌محور با استناد به ظواهر مواد‌ چنین اقتضا‌ می‌کند که هیچ عاملی از جمله شیوع کرونا، به عنوان معافیت و یا استثنا‌ بر اجرای ضوابط رقابتی قلمداد نشود؛ در‌حالی‌که تجربه عملی سایر نظام‌های حقوقی در این زمینه‌ اثبات می‌کند تعدیل در اجرای ضوابط قانونی در چنین شرایطی، علاوه‌بر سازگاری کامل با مبانی اقتصادی حقوق رقابت در هم‌افزایی توان علمی و عملی فعالان حوزه بهداشت و درمان در راستای مقابله با همه‌‌گیری کرونا‌ اثربخشی تام دارد. منقح نبودن مبانی قانونگذار ایران در تدوین قانون نوعی دوگانگی یا آشفتگی در مواد را ایجاد کرده که دامنه آن به موضوعات مربوط به حوزه بهداشت و درمان نیز تسری می‌یابد؛ مبنای ماده (44) ممنوعیت هر نوع رفتار دوجانبه است که دارای آثار مشخص‏شده در این ماده باشد. برای احراز این نتایج مرجع رسیدگی‌کننده نیازمند بررسی مؤلفه‌هایی چون ساختار بازار، میزان قدرت بازاری فعالان اقتصادی و میزان عرضه کالا یا خدمات از منابع قابل جایگزینی است. اما در ماده (45) بدون نیاز به بررسی نتایج و آثار صرفاً انواع خاصی از رفتارهای ضدرقابتی، اعم از اینکه مبتنی‌بر توافق یا یک‌جانبه شکل بگیرند، ممنوع اعلام شده است. بنابراین بر‌خلاف ماده (44) رویکرد ماده اخیر را می‌توان بر‌اساس معیار «ممنوعیت ذاتی» قابل تحلیل دانست که بر‌اساس قالب و شکل رفتار وضع شده است.

افزون‌بر این‌ در برخی مواد دیگر قانونی نیز ضرورت ارزیابی و تحلیل آثار رفتار ضدرقابتی مورد اشاره قرار گرفته است، مانند ضرورت تشخیص جدی بودن لطمه برای رقابت در موضوعاتی مانند ارائه هدیه و تخفیف (بند «2» قسمت «د» ماده (45))، ضرورت احراز غیر‌متعارف بودن و غیر‌منصفانه بودن شرایط تحمیلی برای احراز سوءاستفاده از وضعیت مسلط (قسمت «ط» ماده (45))، ضرورت احراز هدف مدیران مبنی‌بر اخلال در رقابت در موضوع تصدی هم‌زمان در بنگاه‏های مرتبط یا متشابه (ماده (46))، ممنوعیت تحصیل سرمایه یا سهام شرکتی دیگر به نحوی که موجب اختلال در رقابت شود و موارد استثنای آن (ماده (47) و تبصره آن)، ضرورت احراز تمرکز شدید برای ممنوعیت ادغام (بند «3» ماده (48)) و استثنای ذکر شده در ماده (50) که مبتنی‌بر میزان تأثیرگذاری ناچیز در بازار بیان شده است (وکیلی‌مقدم، 1398: 339). بنابراین‌ ملاحظه می‌شود‌ در قانون ایران رویکرد بررسی قالب‌گرایانه اعمال و ممنوعیت ذاتی به شکل مطلق پذیرفته نشده و در موارد متعددی قانونگذار به لزوم بررسی اوضاع و احوال بازار و امکان تعدیل اجرای ضوابط توجه کرده است.

افزون‌بر لزوم ایضاح مبنا و رفع ابهام از قانون در این باره‌ پیشنهاد می‌شود شورای رقابت با استفاده از ظرفیت قانونی مندرج در ماده (58)، معافیتی خاص و موردی درباره تعامل فعالان عرصه بهداشت و درمان، به ویژه فعالان عرصه داروسازی در دوران کرونا منتشر کند. در این مجموعه باید به شکل دقیق شرایط تعامل و نحوه تبادل اطلاعات، چگونگی احراز قید ضرورت و متناسب بودن توافق و تعامل بین رقبا و مدت زمان آن مشخص شود.

3-3. ارتباط خدمات مرتبط با درمان و نقش آن در تحلیل رقابتی

از دیگر ابهامات مربوط به تحلیل رقابتی حوزه بهداشت و درمان، تبیین چگونگی ارتباط خدمات و یا کالاهای مورد استفاده در این حوزه با یکدیگر است. همچنین مؤثر بودن این بحث در تعیین قلمرو بازار، در تحلیل برخی اقدامات ضدرقابتی نیز تعیین یکسان یا متفاوت بودن ماهیت خدمات حوزه درمان نیز دارای اهمیت است. به عنوان مثال در بند «5» ماده (44) و بند «5» قسمت «ط» ماده (45) قانون ایران موکول کردن انعقاد قرارداد به قبول تعهدات تکمیلی توسط طرف‌های دیگر که بنا به عرف تجاری با موضوع قرارداد ارتباطی ندارد، ممنوع اعلام شده است. در احراز این توافق که توافق ضمیمه[17] نامیده می‌شود، تحلیل نوع ارتباط تعهدات بر‌اساس عرف تجاری ضروری است. همچنین‌ احراز مشابهت محصولات و خدمات ارائه شده در قیمتگذاری تبعیض‌آمیز (بند «ب» ماده (45)) و تبعیض در شرایط معامله (بند «ج» ماده (45)) نیز دارای ضرورت و اهمیت است.

با توجه به اینکه مجموعه اقدامات بهداشتی و درمانی که به عنوان مراقبت پزشکی از آنها یاد می‌شود به قصد درمان و حفظ سلامتی به کار می‌رود، تعیین استقلال یا ارتباط آنها با تردید مواجه شده است. به عنوان مثال‌ بیمار بعد از مراجعه به بیمارستان برای انجام عمل جراحی از خدمات مختلف درمانی و دارویی مانند بیهوشی، پرستاری و ریکاوری و خدماتی رفاهی مانند اسکان در بیمارستان و تغذیه استفاده می‌کند. آیا می‌توان این موارد را از خدمات مرتبط با درمان و مشابه هم دانست؟ در نمونه‌ای دیگر‌ برخی از پزشکان صرفاً نتایج آزمایشگاهی خاص را می‌پذیرند و یا در برخی موارد استفاده از دارو با برندی خاص را برای بیمار تعیین می‌کنند، به نحوی که عملاً چاره‌ای جز پذیرش آنها برای بیمار وجود ندارد. آیا چنین مواردی را می‌توان به عنوان توافقات ضمیمه و یا معاملات اجباری و در نتیجه ضدرقابتی دانست؟.

صرف هم‌زمانی ارائه یا استفاده از خدمات یا محصولات مختلف الزاماً به معنای ارتباط بین آنها نیست. در حقوق آمریکا به ویژه در مورد خدمات پزشکی، معیارهای مختلفی برای تحلیل چگونگی این ارتباط بیان شده است، مانند امکان استفاده مجزا و جداگانه از خدمات، امکان گزینش و قدرت انتخاب بیمار و چگونگی محاسبه هزینه‌ها (Miles, 2020: 85). با اتکا‌ بر این معیار‌ در پرونده‌های مرتبط مطرح شده است که به علت عدم آگاهی و شناخت بیمار از هویت آسیب‌شناس (پاتولوژیست) در فرایند درمان، به شکل معمول امکان گزینش در مورد او وجود ندارد. در نتیجه این خدمت جزء اجزای وابسته و مرتبط درمان محسوب می‌شود و نه مستقل از آن، در‌حالی‌که در مورد فیزیوتراپیست چنین نیست.[18]

با اذعان به اینکه قانونگذار ایران معیار و اماره‌ای قانونی برای احراز ارتباط ذکر نکرده و ضروری است در هر پرونده بر‌اساس شرایط و امارات قضایی این امر را ارزیابی کرد، به نظر می‌رسد معیارهای فوق می‌تواند در حقوق ایران نیز ملاک عمل قرار گیرد. همچنین‌ نظر به مبانی حقوق رقابت و تنقیح مناط از آنچه در مورد توافقات انتخابی[19] بیان شده است (وکیلی‌مقدم، 1389: 193)‌ می‌توان گزینش و انتخاب مبتنی‌بر کیفیت و یا میزان تخصصی بودن خدمات را معتبر و صحیح دانست حتی اگر ارتباطی بین موضوع قرارداد و خدمات و یا محصول گزینش شده، وجود نداشته باشد. به عنوان مثال‌ اگر اثبات ‌شود اقدام پزشک معالج در معتبر دانستن آزمایشگاهی خاص صرفاً مبتنی‌بر ادله کیفی و موضوعات فنی است، عمل ضدرقابتی رخ نداده‌‌؛ زیرا چنین گزینشی به معنای اعتبار دادن به ارزش‌های فنی و مراتب بالای کیفیت ارائه‌ شده است که مغایرتی با ضوابط حقوق رقابت ندارد.  

3-4. مشارکت و ادغام فعالان

از روش‌های رایج فعالیت پزشکان، ایجاد کلینیک‌های درمانی است که به عنوان مجتمع‌های پزشکی نوعی یکپارچگی و تمرکز در ارائه خدمات درمانی را ایجاد می‌کنند. این روش که معمولاً جهت سهولت بیماران در دسترسی به انواع خدمات مبتنی‌بر ادغام چند مجموعه پزشکی و یا مشارکت بین پزشکان و فعالان حوزه بهداشت و درمان شکل می‌گیرد، می‌تواند نوعی اتحاد و تمرکز مالی[20] را ایجاد کند و‌‌ به علت تحقق انحصار، وضعیت مسلط (بند «15» ماده (1) قانون ایران) و یا قدرت بازاری حاصل از توافق بین رقبا، موضوع مطالعه حقوق رقابت قلمداد شود. همچنین نظر به انگیزه‌های اقتصادی فعالان این حوزه مبنی‌بر افزایش سود و بهره‌وری مالی، هر نوع مشارکت یا تجمیع ساختار اداری در قالب ادغام، تحصیل ملکیت[21] و سرمایه‌گذاری مشترک[22] نیز باید منطبق با ضوابط رقابتی ارزیابی ‌شود. اما با توجه به نتایج احتمالی مبنی‌بر افزایش کیفیت خدمات، رضایت‌مندی مصرف‌کنندگان و حتی کاهش قیمت در این موضوع نیز ضوابطی خاص تدوین شده که در بسیاری از کشورها مورد توجه قرار گرفته است (Hammer and Sage, 2003: 90; Leary, 2005: 28).

به عنوان مثال‌ مصوبه وزارت دادگستری و کمیسیون تجارت فدرال ایالات متحده آمریکا، با در نظر گرفتن شرایطی ادغام بین فعالان این عرصه را صحیح و معتبر دانسته و به عنوان منطقه امن[23] تعیین کرده است. در این سند در اولین گام سهم طرفین ادغام از بازار مورد توجه قرار گرفته است و به عنوان نمونه بیان شده ‌اگر در سه سال گذشته ظرفیت پذیرش بیمارستان‌های طرف ادغام کمتر از صد تخت‌خواب باشد و عملاً نیز بدون لحاظ شرایط فوق‌العاده کمتر از چهل بیمار متوسط پذیرش روزانه باشد، ادغام از نظر رقابتی مجاز قلمداد خواهد شد. مشروط‌بر اینکه بیمارستان‌های مورد بررسی سابقه فعالیتی کمتر از پنج سال نداشته باشند. البته در‌صورتی‌که شرایط مزبور وجود نداشته باشد، ادغام ضرورتاً ضدرقابتی محسوب نشده و موضوع منطبق با ضوابط کلی حقوق رقابت ارزیابی و بررسی خواهد شد. در این ارزیابی نیز مواردی مانند ایجاد‌ نشدن خلل جدی در رقابت، اثبات کاهش قیمت و یا افزایش کیفیت خدمات و اثبات ضرورت ادغام برای جلوگیری از حذف از بازار می‌تواند توجیه‌گر اقدام انجام شده باشد. در رویکردی مشابه و همچنان در مقام اعمال قاعده محدودیت متناسب و منطقی، در تحلیل مشارکت بین پزشکان نیز با تفکیک بین مشارکت انحصاری و غیر‌انحصاری بیان شده‌‌ اگر پزشک از فعالیت به صورت مستقل و یا با سایر مجموعه‌های درمانی منع نشود، مشارکت غیر‌انحصاری[24] بوده و از محدوده بررسی رقابتی خارج است. در مورد مشارکت انحصاری نیز اگر ریسک مالی حاصل از مشارکت بین طرفین تقسیم شود و حداکثر به بیست درصد فعالان هر تخصص مرتبط باشد، از نظر رقابتی مجاز و معتبر قلمداد خواهد شد (Miles, 2020: 198).

ماده (48) قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل (44) قانون اساسی مقرر می‌دارد اگر ادغام منجر به اعمال ضدرقابتی مندرج در ماده (45) بشود یا به افزایش غیرمتعارف قیمت خدمات یا کالا بیانجامد و یا به تمرکز شدید و ایجاد شرکت کنترل‌کننده در بازار منجر شود، ممنوع و ضدرقابتی است. بنابراین‌ منطبق با ضوابط کلی، ادغام بین فعالان حوزه بهداشت و درمان نیز به تنهایی رفتاری ضدرقابتی نیست و تنها در جایی ممنوع و موجب مسئولیت حقوقی خواهد بود که به اخلال در بازار و انجام رفتارهایی مخالف قانون منجر شود (پاسبان و غلامی، 1396: 34). وضعیت مسلط حاصل از ایجاد متجمع پزشکان نیز زمینه‌ساز مسئولیتی فراتر از سایر فعالان و ممنوعیت رفتارهایی خاص است که به تحقق سوءاستفاده از موقعیت برتر بیانجامد (عبدی‌پور، 1388: 135). به نظر می‌رسد احراز معیارهای فوق نیازمند بررسی مؤلفه‌هایی است که در سایر کشورها به صورت واضح و مشخص از جانب قانونگذار مشخص شده است. این رویکرد علاوه‌بر رفع ابهام از قانون، تکلیف فعالان در مواجهه با معیارهای رقابتی را نیز مشخص می‌کند؛ به نحوی که قبل از انجام هر نوع مشارکت و یا ادغام قادر به تعیین نتایج اقدام خود از منظر رقابتی خواهند بود. به ویژه با توجه به تبصره «2» این ماده که تعیین معیار تمرکز شدید در بازار را از صلاحیت‌های شورای رقابت می‌داند، در این مورد نیز تبیین و انتشار ضوابط مشخص می‌تواند در افزایش کارامدی حقوق رقابت مؤثر باشد.

4. جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

مهمترین نتایج مقاله را می‌توان به شرح زیر دانست:

نظم رقابتی از شرایط لازم جهت سامان‌بخشی به فعالیت‌های اقتصادی است که در افزایش کیفیت خدمات بهداشت و درمان و ارتقای رضایت‌مندی عمومی دارای اثری قاطع است. حقوق نیز باید سهم خود را در تحقق توسعه بهداشت و درمان کشور ایفا کند که بخش عمده‌ای از این نقش‌آفرینی از طریق اجرای مؤثر حقوق رقابت در این حوزه است.

بر‌اساس مبانی حقوق رقابت و کارکردهای آن، فعالان عرصه بهداشت و درمان نیز نظر به اثرگذاری عمده در بخش اقتصاد کشور نیز‌ به عنوان فعال اقتصادی و مشمول ضوابط حقوق رقابت محسوب شده و علتی حقوقی، قانونی و یا اقتصادی برای استثنای آنها وجود ندارد. در راستای همسویی با سایر نظام‌های حقوقی و رفع ابهام و تردیدهای احتمالی پیشنهاد می‌شود ضمن اصلاح قانون این موضوع به صراحت مورد تأکید قرار گیرد.

اصلی‌ترین ابهامات مربوط به ارزیابی فعالیت‌های حوزه بهداشت و درمان را می‌توان در دو سطح ابهامات مفهومی و رویکردی دسته‌بندی کرد؛ در نوع اول ضروری است قانونگذار مفاهیمی چون بازار و محصول مرتبط و جایگزینی محصولات و خدمات را در حوزه بهداشت و درمان به صراحت تعریف و تبیین کند. از نظر رویکردی نیز تعاملات گسترده‌تر شورای رقابت با فعالان این حوزه و استفاده از ظرفیت‌های قانونی در تعیین رویکرد تحلیلی خود در کاهش ابهامات مؤثر است.

ویژگی خاص حوزه بهداشت و درمان اقتضا‌ می‌کند حقوق رقابت بر‌اساس تحلیل عرفی، اقدامات فعالان این عرصه را ارزیابی کند؛ بنابراین‌ در تعیین بازار مرتبط و یا خدمات و محصولات جایگزین، تفاوت در سطح کیفیت مؤثر خواهد بود.        

در بررسی فعالیت‌های حوزه درمان و بهداشت از منظر رقابتی، بررسی اقدامات بر‌اساس قالب و شکل، معیاری کارساز نیست. آنچه ضروری است اینکه فارغ از نوع رفتار، اثر اقدامات انجام شده به ایجاد انحصار و حذف رقبا از بازار و ایجاد موانع ورود برای آنها منجر نشود. بر‌مبنای چنین رویکردی می‌توان در شرایطی خاص مانند شیوع کرونا به شکل محدود معافیت‌هایی در اجرای ضوابط تعیین کرد.