مهندسی عرف در تشخیص ضرر

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 مدرس حقوق خصوصی، دانشکده الهیات، دانشگاه حکیم سبزواری (نویسنده مسئول)

2 استادیار حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه شیراز

چکیده

یکی از دشواری‌های حقوق مسئولیت مدنی با توجه به خصلت متنوع و جدید بودن وقایع حقوقی، تشخیص مصادیق ضرر است که به ویژه با پیشرفت علم و تکنولوژی و بروز عرصه‌های جدید خطر و ورود زیان مستلزم انعطاف‌پذیری در بازشناسی مصادیق و حدود عناصر اصلی مسئولیت است. اما تمرکز محققان بر ارکان و عناصر اولیه مسئولیت مدنی،آنها را از ارائه معیار دقیق برای تشخیص مصادیق تحقق مسئولیت بازداشته است. پژوهش حاضر سعی در پر کردن این خلأ دارد. مصادیق ضرر در جغرافیای زمانی، مکانی، علوم و فنون در حال تغییر هستند؛ بنابراین عرف، با توجه به خاصیت تأثیر‌پذیری از عناصر زمانی، مکانی و فنی؛ معیاری مؤثر بر این ساختار حقوقی است و می‌تواند در ایجاد، شناسایی مفهومی، مصداقی و قابلیت جبران مسئولیت مدنی مؤثر باشد. امروزه یکی از ملاک‌های متقن تشخیص ضرر، عرف زمانی و مکانی، فنی و تخصصی است که البته این امر نیازمند بررسی میدانی و به‌کارگیری کارشناسان تخصصی هر حوزه در روند رسیدگی‌های قضایی است. همچنین به نظر می‌رسد بنا به حکم عقل و انصاف همه خساراتی را که عرف از طریق مذکور، مهندسی می‌کند قابل جبران است مگر مواردی را که قانون مستثنا کرده باشد. ازاین‌رو به نظر می‌رسد می‌توان عرف را به‌گونه‌ای مهندسی کرد که موارد و مصادیق جدیدی را از ضرر تشخیص دهد و آن را قابل جبران بداند. البته این تأثیر‌پذیری با دشواری‌هایی روبه‌روست مانند: اثبات و تغییر‌پذیری، امکان رهیافت نامناسب اقتصادی و اجتماعی، مبهم بودن قلمرو مکانی و زمانی عرف، محدودیت آزادی افراد، اطاله دادرسی و امکان نفوذ و فساد در مهندسی عرف، نارسایی عرف در خسارات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه و عدم امکان مهندسی عرف در گزاره‌های شرعی و عقلی.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Custom Engineering in Loss Detection

نویسندگان [English]

  • Hamid Hamidian 1
  • Parviz Ameri 2
چکیده [English]

Given the diverse and new nature of legal developments, especially with the advancement of science and technology and the emergence of new areas of risk and loss, one of the challenges of civil liability is the recognition of cases of loss. In order to be able to do this, flexibility is required in the recognition of cases and the scope of key elements. Due to the rigorous scrutiny required when dealing with uncertainties within the identification of the pillars and basic elements of civil liability and the responsibility that this is accompanied with, researchers have refrained from providing precise criteria. The present study aims to fill this void. Since the definition of loss is constantly changing based on locations, capabilities and techniques, the impact of temporal and spatial elements is an effective criterion for this legal structure and can be effective in its conceptual recognition and the enforcement of civil liability and compensation. Today, one of the most prominent criteria in this field are temporal, spatial, technical and specialized standards. They require the use of specialized experts in each field of the judicial process. It also appears that, custom and culture can be engineered in such a way that new definitions can be extracted for the term ‘loss’ and so they  can be compensated, except where the law explicitly excludes it. However the effectiveness of using culture, customs or traditions to engineer new meanings and definitions for the term ‘loss’ is faced with various difficulties, such as: proof and effectiveness, inappropriate social and economic approaches, the vagueness of spatial and temporal restrictions of custom, the limited freedom of people, stretching out trials, corruption in engineering customs and cultures to discover new definitions for the term ‘loss’, insufficiency of culture when dealing with losses related to social order and good character, and the inability to engineer customs and culture in jurisprudential rulings.

کلیدواژه‌ها [English]

  • custom
  • loss
  • civil liability
  • compensation
1. آخوند خراسانی، محمدکاظم‌بن‌حسین (1409). لإحیاء‌التراث، چاپ اول، قم، مؤسسة آل‌البیت علیهم‌السلام.
2. ابن‌منظور جمال‌الدین محمد‌بن‌مکرم رویفعی افریقی (1414). لسان‌العرب، جلد 9، چاپ سوم، بیروت، دار‌الفکر.
3. انصاری، مرتضی (1422). فرائد‌الاصول، چاپ دوم، قم، مجمع الفکر‌الاسلامی.
4. انصاری، مهدی (1382). «بررسی تطبیقی مسئولیت مدنی ناشی از آلودگی محیط زیست در حقوق ایران و اتحادیه اروپا»، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه قم.
5. الزحیلی، وهبه‌بن‌مصطفی (1409). هبه، الفقه‌الاسلامی و ادلته، ج‌ 5، چاپ دوم، بیروت، انتشارات‌ دارالفکر‌.
6. الاسیوطی، عبدالرحمن‌بن‌ابی‌بکر (بی‌تا). الاشباه و الانظائر، چاپ اول، بیروت، دارالکتب‌العربی، انتشارات مصطفی محمد.
7. الطباطبائی، السید‌محمد‌حسین (1409). حاشیة على کفایة‌الأصول،‌ چاپ اول، قم، ‌بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی.
8. الکاسانی، علاء‌الدین‌ابی‌بکر‌بن‌مسعود (1417). بدائع‌الصنایع، ج ۷، چاپ اول، تهران، انتشارات‌ دارالفکر.
9. بابایی، ایرج (1384). «نقد اصل قابلیت جبران کلیه خسارات در حقوق مسئولیت مدنی ایران»، پژوهش حقوق عمومی، دوره 7، ش 16.
10. --- (1394). حقوق مسئولیت مدنی و الزامات خارج از قرارداد تهران، چاپ اول، انتشارات میزان.
11. باریکلو، علیرضا (1387). مسئولیت مدنی، چاپ دوم‌، تهران، انتشارات میزان.
12. بخردیان، داریوش، محمد‌تقی قبولی در‌افشان و محمد‌تقی فخلعی (1395). «نقش عرف در فقه ابن‌ادریس»، فقه و مبانی حقوق اسلامی، دوره 49، ش 1.
13. پارساپور، محمدباقر و مهدی اسماعیلی (1393). «آثار زمان و مکان در تحول حقوق مسئولیت مدنی در نظام حقوق ایران و فرانسه»، پژوهش‌نامه حقوق اسلامی، سال 15، شماره دوم پیاپی 40.
14. جر، خلیل (1393). فرهنگ لاروس، ترجمه سیدحمید طبیبیان، چاپ نوزدهم، تهران، مؤسسه‌ انتشارات‌ امیرکبیر.
15. حر عاملی، محمد‌بن‌حسن (1414). وسائل‌الشیعه، جلد 18، چاپ اول، قم، آل‌البیت.
16. خادم سربخش، مهدی و هدایت‌الله سلطانی‌نژاد (1392). «‌اصل قابلیت جبران کلیه خسارات»، مبانی فقهی حقوق اسلامی، دوره 6، ش 12.
17. خرازی، سید‌محسن (1367). «پژوهشی پیرامون عرف»، علوم قرآن و حدیث مشکوة، ش 21.
18. دیانی، عبدالرسول و معصومه براهیم باستانی (1396). «‌جبران خسارت ناشی از صدمات بدنی در حقوق ایران و انگلیس»، تحقیقات حقوقی تطبیقی ایران و بین‌الملل، دوره 10، ش 36.
19. سلجوقی، محمود (1388). نقش عرف در حقوق مدنی ایران، چاپ اول، تهران، انتشارات میزان.
20. صالحی، حمیدرضا و محمود عباسی (1391). «تفویت فرصت بهبودی بیمار و ایجاد خطر ناروا و تحقق‌یافته در پرتو مطالعه تطبیقی»، حقوق پزشکی، دوره 6، ش 20.
21. صفایی سید‌حسین (1394). مسئولیت مدنی (الزامات خارج از قرارداد)، چاپ سوم، تهران، انتشارات سمت.
22. طوسی، محمد‌بن‌حسن (1387 ه.ق). المبسوط فی فقه الامامیة، تصحیح محمدتقی کشفی، جلد 3، چاپ سوم، قم، المکتبة المرتضویه.
23. عباسی حسین‌آبادی، حسن و محمدجواد ولی‌زاده (1387). «تأثیر عملکرد عرف در حکم فقهی نظریه جبران کاهش ارزش پول»، پژوهش‌نامه حقوق اسلامی، دوره 9، ش 28.
24. عراقی، آقاضیاءالدین (1405). نهایه‌الافکار، جلد 3، چاپ پنجم، قم، مؤسسه نشر اسلامی.
25. عمید زنجانی عباس‌علی (1382). قواعد فقه (بخش حقوق خصوصی)، چاپ سوم، تهران، انتشارات سمت.
26. کاتوزیان، ناصر (1378). «خطای ورزشی و مسئولیت ورزشی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران)، ش 43.
27. --- (1386). مقدمه علم حقوق، چاپ 57، تهران، گنج دانش.
28. --- (1388). مسئولیت مدنی (ضمان قهری)، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران..
29. --- (1395). الزام‌های خارج از قرارداد (مسئولیت مدنی)، جلد اول، چاپ 40، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
30. کاویار، حسین، علی‌اکبر ایزدی‌فرد و رجب‌علی نعمت‌زاده (1388). «عرف و جایگاه آن در استنباط احکام شرعی»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، ش 1.
31. محقق داماد، مصطفی (1387). قواعد فقه بخش مدنی، چاپ هفدهم، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی.
32. محمدی، ابوالحسن (1385). قواعد فقه، چاپ اول، تهران، انتشارات میزان.
33. مظفر، محمد‌رضا ( 1375). اصول‌الفقه، چاپ پنجم، قم، انتشارات اسماعیلیان.
34. معین، محمد (1388). فرهنگ معین، چاپ سوم، تهران، ناشر زرین.
35. مکارم شیرازی، ناصر (1382). القواعد الفقهیه، چاپ سوم، قم، مدرسه الامام‌ علی‌بن‌ابی‌طالب (ع).
36. میرشکاری عباس (1396). حقوق شخصیت و حقوق مسئولیت مدنی در اروپا، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
37. نائینی، محمدحسین (1373). منیه‌الطالب فی شرح‌المکاسب، چاپ اول، قم، مکتبه‌المحمدیه.
38. نائینی، محمدحسین (1376). جماعة المدرسین فی‌الحوزه‌العلمیه، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الإسلامی.
39. نبی‌زاده، سعید (1384). «قلمرو اعمال مالکیت»، رساله دکترا، دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم تحقیقات.
40. نراقی کاشانی، ملا‌احمد‌بن‌محمد‌مهدى‌بن‌ابوذر (1375). عوائد‌الایام فی بیان قواعد‌الاحکام، چاپ اول، قم، مرکز النشر التابع المکتب الاعلام‌الاسلامی.
41. نوری، علیرضا و داوود بزرگمهر (1395). «عرف در ارکان مسئولیت مدنی، فعل زیان‌بار تقصیر ضرر، رابطه سببیت»، دومین کنفرانس حقوق و مطالعات قضایی، شیراز.
42. یزدانیان، علیرضا (1394). قواعد عمومی مسئولیت مدنی، چاپ هفتم، تهران، انتشارات میزان.
43. Garner, Bryan (2009). Black’s Law Dictionary, United States of America, West Publishing Co, 8ndEd.
44. Beatson, J., A. Burrows and J. Cartwright (2010). Anson's Law of Contract , 29 ed, Oxford
45. Benjamin C., Zipursky (1998). "Legal Malpractice and the Structure of Negligence Law", Fordhaml. Rev, Vol. 67, No. 2.
46. Carbonnier, Jean (1991). Droit Civil, Introduction, 20 ed, Puf.
47. David. J., Bederman (2010). Custom as a Source of Law Publisher, Cambridge University Press. 1Ed.
48. Edwin, B. and Jr. Hatch (1952). "Custom as Evidence", North Carolina Law Review, Vol, 30, No. 2.
49. David G, Owen (2004). "Proving Negligence in Products Liability Litigation", Arizona State Law Journal, Vol. 36.
50. Emmet, David (2007). Remedies, Oxford University Press.
51. Henry T. Terry (1915)."Negligence", Harvard Law Review, Vol. 29, No. 1.
52. Henry, R and Jr. Miller (1916). "Negligenc", Virginia Law Review, Vol. 3, No. 7.
53. --- (1916). "The So-Called Unbending Test of Negligence Source", Virginia Law Review, Vol. 3, No. 7.
54. James A. Henderson, (2017). "An Essay on Custom in Negligence Law", California Law Review,Vol. 105, No. 165.
55. Marty, Gabriel and Raynaud Pierre (1972). Introduction Generale a l etude du droit, Paris, Sirey.
56. Mazeaud, Leon (2000)."Jean et chabas Francois", Paris, Montchrestien.
57. Richard A., Epstein (1992)."The Path to the T. J. Hooper: The Theory and History of Custom in the Law of Tort," Journal of Legal Studies, Vol. 21, No. 1